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Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
I.N. - S.R.L.-PMI > I.N. - S.R.L.-PMI
I.N.1 - (DEFINIZIONE DI S.R.L.-PMI – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Per la definizione di s.r.l.-PMI occorre far riferimento alla raccomandazione della Commissione Europea 2003/361/CE, allegato 1, sia per quanto riguarda le carat-teristiche oggettive sia per quanto riguarda i criteri di accertamento di tali carat-teristiche.
A quanto sopra consegue che è s.r.l.-PMI la società che soddisfi contempora-neamente le seguenti caratteristiche oggettive:
1) abbia ad oggetto una qualsiasi attività economica, anche non commerciale e anche non di impresa (art. 1 racc. CE);
2) occupi meno di 250 persone ed abbia un fatturato annuo non superiore ai 50 milioni di Euro oppure un totale di bilancio annuo non superiore ai 43 milioni di Euro (art. 2 racc. CE);
3) non appartenga a gruppi di imprese il cui potere economico superi quello di una PMI ai sensi dei considerando (9), e ss., e degli artt. 3 e 6 della racc. CE.
Con riferimento ai limiti dimensionali di cui al punto 2), una s.r.l. perde la quali-fica di PMI solo se li supera per due esercizi consecutivi (art. 4 racc. CE).
L’accertamento delle suddette caratteristiche oggettive avviene su base annua come segue:
- quanto alle società che hanno chiuso i conti di almeno un esercizio: utilizzando i dati dell’ultimo esercizio chiuso come risultanti dal relativo bilancio regolar-mente approvato;
- quanto alle società di nuova costituzione o che non abbiano ancora chiuso i conti del primo esercizio: tramite una stima in buona fede effettuata e condivisa da tutti i soci in sede di perfezionamento dell’atto costitutivo, se di nuova costi-tuzione, ovvero effettuata dagli amministratori, se già costituite ma in attesa di chiudere i conti del primo esercizio (art. 4 racc. CE).
La stima di cui all’art. 4, comma 3, della racc. CE non è assimilabile ad una peri-zia, in quanto consiste nella previsione di eventi futuri e non nell’accertamento di una situazione attuale, per cui non è richiesto che sia effettuata da un terzo indipendente né che sia asseverata con giuramento.

Motivazione
L’orientamento in commento affronta due questioni di notevole rile-vanza pratica poste e non risolte dalla normativa che estende alle s.r.l. che possano qualificarsi PMI le deroghe al diritto societario originaria-mente previste per le sole start-up innovative, e precisamente:
1) quale sia la definizione legale di PMI;
2) se sia possibile che una società di nuova costituzione, o che non abbia ancora chiuso i conti del primo esercizio sociale, possa qualificar-si PMI.
Come è noto il concetto di PMI (acronimo di “Piccole e Medie Im-prese”, con il quale sono definite anche le Microimprese), è di deriva-zione comunitaria e non trova una sua definizione di riferimento nel di-ritto positivo interno.
A livello comunitario le PMI sono prese in considerazione al fine di realizzare politiche di sostegno e di incentivazione in relazione alla loro larga diffusione tra gli Stati membri e alla conseguente rilevanza sociale del fenomeno.
La definizione di PMI avente portata generale, alla quale fanno di regola riferimento i provvedimenti comunitari, è contenuta nell’allegato alla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE.
Tale allegato, avendo lo scopo di individuare in maniera definitiva e completa la categorie delle PMI, non solo si preoccupa di determinare i limiti dimensionali che le caratterizzano (meno di 250 occupati e, in al-ternativa tra loro, un fatturato annuo non superiore a euro 50 mil. op-pure un totale di bilancio annuo non superiore a euro 43 mil.) ma forni-sce anche la definizione stessa di “impresa” e quelle complementari di “impresa autonoma”, “imprese associate” e “imprese collegate” al fine di escludere dal perimetro di applicazione della normativa di favore ri-servata alle PMI imprese non meritevoli delle attenzioni comunitarie.
L’allegato contiene anche l’indicazione delle fonti da cui trarre i dati necessari per effettuare i calcoli che consentono di determinare le di-mensioni dell’impresa.
A livello comunitario, oltre alla suddetta definizione di PMI avente portata generale, ne esiste un’altra astrattamente riferibile anche alle s.r.l., di rilevanza speciale, in quanto applicabile alle sole società abilita-te ad offrire al pubblico i propri titoli; è quella contenuta nel Regola-mento UE n. 2017/1129 (art. 2, par. 1. lett. F, primo alinea), emanato al fine di stabilire i requisiti relativi alla redazione, all’approvazione e alla diffusione del prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica di titoli o la loro ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato che ha sede o opera in uno Stato membro. Definizione di PMI in seguito rece-pita nell’ordinamento interno all’art. 1, comma 5-novies del T.U.F. (con riferimento alle imprese abilitate a raccogliere capitale di rischio tramite il crowdfunding).
Secondo tale definizione una s.r.l. è considerata PMI se in base al suo più recente bilancio annuale o consolidato soddisfi almeno due dei tre criteri seguenti: numero medio di dipendenti nel corso dell’esercizio inferiore a 250, totale dello stato patrimoniale non superiore a 43 mil. di euro e fatturato netto annuale non superiore a 50 mil. di euro.
La definizione di PMI contenuta nel Regolamento UE n. 2017/1129 è dunque più ampia e meno sofisticata di quella contenuta nella Rac-comandazione CE n. 2003/361/CE in quanto, oltre a non prevedere al-cuna distinzione tra imprese “associate” e “collegate”, qualifica PMI l’impresa che soddisfi almeno due dei tre requisiti dimensionali richia-mati (numero occupati, fatturato, totale di bilancio), dunque non rende indispensabile il limite massimo dei 249 occupati richiesto come impre-scindibile dalla Raccomandazione.
Per completezza, si segnala che nel diritto interno esiste anche un’altra definizione di PMI, quella enunciata alla lettera w-quater.1 dell’art. 1 del T.U.F., la quale, però, essendo riferibile alle sole società quotate non interessa le s.r.l.
Non avendo il legislatore della riforma operata con il D.L. n. 50/2017 chiarito a quale delle esposte definizioni di PMI intendesse far riferimento, appare logico ritenere che quella da prendere in considera-zione per individuare le s.r.l. interessate dalla riforma sia l’unica di por-tata generale esistente, cioè quella fornita dalla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE.
Del resto, è la stessa Raccomandazione che all’art. 8 del suo allegato chiarisce il valore della definizione di PMI da essa fornita, disponendo che “Tutte le normative comunitarie o programmi comunitari che saranno modi-ficati o adottati e che facciano menzione dei termini «PMI», «microimpresa», «pic-cola impresa» o «media impresa», o di termini simili dovrebbero fare riferimento alla definizione di cui alla presente raccomandazione.”.
È anche da considerare che la definizione di PMI fornita dalla rac-comandazione è l’unica che prevede come obbligatorio il requisito del numero massimo di 249 dipendenti, requisito da sempre ritenuto indi-spensabile per individuare le imprese meritevoli degli incentivi comuni-tari, al punto che la stessa Commissione Europea nel considerando (4) della Racc. 2003/361/CE, precisa che:
“Il criterio del numero degli occupati … rimane senza dubbio tra i più signifi-cativi e deve imporsi come criterio principale …”.
Da ultimo deve rilevarsi che le s.r.l.-PMI sono state prese in conside-razione dalla riforma sotto numerosi aspetti e non solo per consentirgli di ricorrere al crowdfunding, per cui la definizione di PMI dettata dal Re-golamento UE n. 2017/1129 e ripresa dal T.U.F. (all’art. 1, comma 5-novies) al solo fine di definire il “portale per la raccolta di capitali per le piccole e medie imprese e per le imprese sociali” non può essere considerata il para-digma di tutte le s.r.l.-PMI, anche perché è stata introdotta nel T.U.F. dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 50/2017, per cui il legislatore della riforma non poteva certo riferirsi ad essa.
Una volta affermato che la definizione di PMI da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione delle deroghe al diritto societario previste dal D.L. n. 179/2012 riformato è quella contenuta nella Raccomandazione 2003/361/CE è stato poi agevole sostenere nell’orientamento che anche una s.r.l. di nuova costi-tuzione, o che non abbia ancora chiuso i conti del suo primo esercizio, possa es-sere considerata una PMI.
L’art. 4, comma 3 della Raccomandazione precisa infatti che un'im-presa di nuova costituzione, i cui conti non sono ancora stati chiusi, può qualificarsi PMI sulla base “di una stima in buona fede ad esercizio in corso”.
La stima in oggetto non è ovviamente una perizia, in quanto non è richiesto di accertare eventi già accaduti, documentati o documentabili, ma, piuttosto, seguendo una logica tipica degli ordinamenti di common law, si chiede ai diretti interessati di attestare in “buona fede”, assu-mendone la responsabilità, quali siano i prevedibili limiti dimensionali della propria impresa.
È per tale motivo che nell’orientamento si è affermato che l’eventuale stima richiesta in sede di costituzione di una s.r.l., al fine di legittimare l’introduzione nel suo statuto delle deroghe al diritto societa-rio riservate alla PMI, non debba essere effettuata da un terzo indipen-dente e non richieda alcun giuramento.
Avendo natura di “autocertificazione” la stessa deve provenire dal diretto interessato che, in sede di costituzione, coincide con i soci e, una volta venuta ad esistenza la società, con i suoi amministratori.
Corollario di tale impostazione è che l’eventuale mancato rispetto della “stima” fatta in sede di costituzione non assume rilievo qualora la stessa sia comunque stata fatta in “buona fede” e il superamento dei li-miti dimensionali stimati sia avvenuto per fatti imprevedibili.

I.N.2. - (I DIVERSI DIRITTI ATTRIBUIBILI ALLE CATEGORIE DI QUOTE NELLE S.R.L.-PMI – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
In assenza di specifiche previsioni di legge si deve ritenere che i diritti diversi ca-ratterizzanti le categorie di quote nelle s.r.l.–PMI possano essere liberamente determinati nell’atto costitutivo, rispettando unicamente i limiti previsti dall’art. 2265 c.c., in analogia con quanto previsto dall’art. 2348 c.c. per le categorie di azioni.
È comunque necessario che le quote appartenenti alla medesima categoria con-feriscano i medesimi diritti.
Inoltre, nelle s.r.l.–PMI in cui siano stati attribuiti particolari diritti a singoli soci ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., non appare possibile creare categorie di quote il cui ambito operativo contrasti, anche solo potenzialmente, con quello dei particolari diritti.

Motivazione
Il comma 2 dell’art. 26 del D.L. n. 179/2012 precisa che l’atto costi-tutivo della s.r.l.–PMI può liberamente determinare il contenuto delle categorie di quote “nei limiti previsti dalla legge”, affermando così an-che per la s.r.l.-PMI la libertà dell'autonomia statutaria nel determinare e articolare il contenuto dei diritti conferiti dalle categorie di azioni. In tal modo viene perseguito anche per le s.r.l.-PMI l'obiettivo di ampliare gli strumenti disponibili alle società per attingere a fonti di finanziamen-to e viene dato ampio spazio alla creatività degli operatori nell'elabora-zione di forme adeguate alla situazione di mercato.
Il legislatore non si preoccupa peraltro di definire i limiti entro i quali le categorie di quote possano attribuire diritti diversi.
È preferibile ritenere che i “limiti di legge” cui fa riferimento la nor-ma siano innanzitutto quelli generali e di principio vigenti per tutte le società, anche in assenza di categorie di quote, e precisamente:
(i) il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c. per cui “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”, di conseguenza non è possibile creare categorie di quote escluse sin dall’origine, in modo totale e costante, dalla parte-cipazione agli utili e dalla partecipazione alle perdite, né categorie di quote che attribuiscano un particolare diritto agli utili tale da minare (o addirittura escludere) il diritto di uno o più altri soci alla partecipazione agli stessi;
(ii) il rispetto dello schema causale del contratto di società e quindi il divieto di prevedere forme di remunerazione garantite (o un interesse fisso o variabile) in quanto la remunerazione del capitale non può essere svincolata dal risultato (positivo) dell’attività della società e il socio de-ve essere esposto al rischio della mancata fruizione degli utili.
Diversamente si verrebbe sostanzialmente a trasformare la posizione del socio nella posizione di un creditore (vedi anche Circolare Assonime n. 11/2013).
A questi limiti si aggiungono i limiti tipologici caratterizzanti la so-cietà a responsabilità limitata tra i quali:
- il divieto di rappresentare le partecipazioni in azioni (art. 2468, comma 1, c.c.),
- le cause di recesso inderogabili (art. 2473 c.c. e 2481-bis, comma 1, c.c.) - le competenze inderogabilmente riservate all’organo di ammini-strazione pluripersonale (art. 2475, comma 1, c.c.),
- il diritto di agire in responsabilità contro gli amministratori e chie-derne la revoca (art. 2476, comma 3, c.c.),
- il diritto di sottoporre materie alla decisione dei soci e/o al metodo assembleare,
- le materie riservate alla competenza di soci (art. 2479, comma 2, c.c.),
- le deliberazioni da assumersi con il metodo assembleare (art. 2479, comma 4, c.c.),
- il diritto di impugnare le decisioni invalide dei soci (art. 2479 ter c.c.),
- il divieto di escludere il diritto di opzione nel caso di ricostituzione del capitale per perdite al di sotto del limite legale (art. 2482-ter c.c. e art. 2481-bis, comma 1, c.c.).
Da ultimo il limite insito all’esistenza delle quote di categoria e quindi il rispetto del principio di “uguaglianza relativa” in base al quale tutte le quote appartenenti ad una specifica categoria devono avere il medesimo contenuto, di talché non può ritenersi ammissibile la crea-zione di categorie di quote che prevedano al loro interno un’attribuzione di diritti diversi.
I diritti diversi che connotano una categoria di quote possono avere ad oggetto, tra l’altro:
- il voto, legittimando qualsiasi deroga al principio di proporzionalità del voto rispetto alla partecipazione detenuta (art. 26, comma 3, D.L. n. 179/201), ad esempio quote senza diritto di voto, con diritto di voto meno o più che proporzionale, limitato a specifici argomenti o subordi-nato al verificarsi di condizioni non meramente potestative, con diritto di voto scaglionato, con tetto massimo o con voto determinante;
- gli utili, attribuendo un privilegio o maggiorazione sull’utile conse-guito accertato dal bilancio;
- taluni diritti patrimoniali che vengono correlati ai risultati di un da-to settore di attività o ad uno specifico affare;
- le perdite, ad esempio prevedendo un diritto alla postergazione;
- la quota di liquidazione;
- il diritto di recesso, attribuendo ulteriori casi di recesso o limitando quelli legali purché non inderogabili;
- la circolazione delle quote stesse, nel senso di assoggettare o non assoggettare solo una o alcune categorie di quote a obblighi, oneri, sog-gezioni o diritti derivanti da tali clausole;
- la eliminazione o limitazione di diritti del socio, purché non indero-gabili;
- il diritto di sottoscrizione nel caso di aumenti di capitale a paga-mento, nel senso di prevedere la loro assenza, limitazione o maggiora-zione, salvi i limiti di cui all’art. 2482-ter c.c.;
- il diritto di riscatto;
- l’assegnazione di beni sociali in misura più o meno che proporzio-nale alla partecipazione;
- la ripartizione non proporzionale del corrispettivo della vendita o del riscatto di partecipazioni sociali;
- il diritto alla carica di amministratore;
- il diritto alla nomina di uno o più amministratori;
- il diritto all’aumento gratuito più o meno che proporzionale;
- la limitazione di diritti di controllo, nei limiti imposti dalla legge.
Ci si interroga infine se sia possibile far coesistere i particolari diritti di cui all’art. 2468, comma 3, codice civile, con le categorie di quote.
In termini teorici nulla vieta di far coesistere le “quote ordinarie” con i “particolari diritti del socio” e con le “categoria di quote”, ma in prati-ca, la reale difficoltà che dovrà affrontare il professionista che si troverà a redigere lo statuto sarà quella di fare tutto il necessario lavoro di adat-tamento delle clausole al fine di rendere compatibile la coesistenza at-tuale e futura delle varie tipologie di quote con i particolari diritti.

I.N.3 - (ASSENZA DI LIMITI QUANTITATIVI NELLA CREAZIONE DI CATEGORIE DI QUOTE A VOTO LIMITATO NELLE S.R.L.-PMI – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Nel dettare la norma che ammette le categorie di quote a voto limitato nelle s.r.l.-PMI (art. 26, comma 3, D.L. n. 179/2012) il legislatore ha sostanzialmente ri-prodotto per intero la analoga disposizione contenuta nell’art. 2351, comma 2, c.c. in materia di s.p.a., fatta eccezione per il limite quantitativo del 50% previsto dall’ultimo periodo di detto comma.
Tale mancata riproduzione porta a ritenere che le s.r.l.-PMI possano creare cate-gorie di quote che non attribuiscono diritti di voto, o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenu-ta, ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificar-si di particolari condizioni non meramente potestative, in misura anche ecceden-te il 50% del totale delle partecipazioni.

Motivazione
Le affinità evidenziate tra la normativa delle s.r.l.–PMI in materia di categorie di quote e la normativa delle società per azioni in materia di categorie di azioni pongono il problema della applicabilità analogica anche alle s.r.l.–PMI dei limiti dettati in materia di società per azioni.
Con riferimento all’esistenza di un limite minimo, appare evidente che nelle s.r.l. non possa porsi la questione che si è posta per le società azionarie in ordine alla legittimità o meno della istituzione di una cate-goria composta da una sola azione in quanto il termine categorie di quote è stato utilizzato nella sua accezione “qualitativa” e non in quella “quantitativa” e cioè al precipuo scopo di mettere in risalto la diversifi-cazione e/o categorizzazione dei particolari diritti.
Né deve ritenersi sussistere il limite massimo previsto per le società azionarie dall’art. 2352 c.c., in quanto il divieto di emettere azioni a vo-to limitato eccedenti il 50% del capitale sociale, non è stato espressa-mente ripetuto nel comma 3 dell’art. 26 del D.L. n. 179/2012 per le s.r.l., con ciò evidenziando la volontà del legislatore di non voler porre limiti quantitativi massimi alle quote di categoria.
Oltre al dato letterale, se andiamo ad esaminare la ratio della limita-zione in materia di spa (art. 2351 c.c.) vediamo che la stessa discende dalla necessità di assicurare che la gestione della società sia affidata, at-traverso il voto in assemblea, solo a chi sia titolare di una frazione signi-ficativa del capitale sociale, evitando un’eccessiva concentrazione di po-tere nelle mani di soci con azioni a voto pieno che rappresentino una frazione non significativa del capitale sociale: in sintesi nella società per azioni si vuole evitare un eccessivo squilibrio tra proprietà e gestione
Tale ratio non è riscontrabile invece nella s.r.l.-PMI dove, dal 2003, è prevista una maggiore flessibilità nell’attribuzione del potere di nomina dell’organo di gestione e infatti il potere di amministrare o di nominare l’amministratore unico o tutti i componenti dell’organo di amministra-zione può competere, attraverso l’attribuzione di uno specifico partico-lare diritto, anche ad un singolo socio, indipendentemente dall’entità della partecipazione al capitale dallo stesso detenuta.

I.N.4 - (PERDITA DA PARTE DI S.R.L. DEI REQUISITI DI PMI E SORTE DELLE CATE-GORIE DI QUOTE ESISTENTI - 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Nel caso in cui l’atto costitutivo di una s.r.l.-PMI abbia previsto la creazione di categorie di quote (ai sensi dell'art. 26, commi 2 e 3, del D.L. n. 179/2012) e suc-cessivamente la società perda i requisiti di PMI, le previsioni sulle categorie di quote manterranno la loro efficacia con riferimento alle sole partecipazioni esi-stenti a tale data, in analogia con quanto previsto per le start-up innovative dall’art. 31 del D.L. n. 179/2012.

Motivazione
La riforma originaria operata con il D.L. n. 179/2012, con la quale è stata introdotta nell’ordinamento la possibilità per le s.r.l. qualificabili come start-up innovative di creare categorie di quote, prevedeva espres-samente, all’art. 31, che in caso di perdita da parte della società della qualifica che aveva legittimato tale creazione le categorie di quote già emesse a quella data avrebbero mantenuto la loro efficacia.
Per effetto della tecnica legislativa utilizzata al fine di estendere la facoltà di creare categorie di quote anche alla s.r.l.-PMI, consistente nel-la sostituzione delle parole “start-up innovative” con le parole “PMI” nei soli commi del D.L. n. 179/2012 che ammettevano tale facoltà, la pre-visione contenuta nell’art. 31 circa il mantenimento di efficacia delle ca-tegorie di quote emesse al venir meno della qualifica che legittimava la loro creazione non risulta direttamente applicabile alle s.r.l.-PMI.
Si pone dunque il problema di definire cosa accade nell’ipotesi in cui una s.r.l. avente i requisiti di PMI abbia emesso categorie di quote e successivamente perda tali requisiti.
La soluzione adottata dal legislatore per le start-up innovative, cioè quella di rendere “stabili” le categorie di quote una volta emesse, appare coerente con la ratio sottostante alla loro introduzione nell’ordinamento: quella di favorire la raccolta di capitali di rischio. Se infatti fosse stato riconosciuto ad un potenziale investitore in quote “privilegiate” di man-tenere il suo privilegio solo fino a quando la società potesse qualificarsi start-up innovativa non si sarebbe certo favorita la raccolta di capitali di rischio.
Tale ratio appare sussistere anche per le s.r.l.-PMI, posto che la ri-forma operata con il D.L. n. 50/2017 ha dichiaratamente esteso a dette società la facoltà di creare categorie di quote al fine di “attrarre investi-menti”.
La circostanza che la disposizione sulla conservazione dell’efficacia delle quote di categoria emesse dalle start-up innovative non sia stata espressamente estesa alle PMI non sembra dunque di per sé escludere tale regola anche per queste ultime.
In primo luogo, la disposizione dell’art. 31 del D.L. n. 179/2012 è stata dettata con riferimento testuale alle deroghe al diritto societario previste dai commi 2 e 3 dell’art. 26 del medesimo decreto, che sono proprio i commi che dopo la novella del 2017 consentono oggi alle PMI di creare categorie di quote. L’omesso richiamo a tale disposizione nel D.L. n. 50/2017 sembra dunque più legato ad un mancato coordina-mento che ad una volontà del legislatore di disciplinare diversamente la materia.
È poi da rilevare che la disposizione contenuta nell’art. 31 del D.L. n. 179/2012 non è una norma autonoma ma costituisce una modalità di applicazione delle disposizioni che consentono di creare categorie di quote contenute nei commi 2 e 3 dell’art. 26 del medesimo decreto. Sot-to questo profilo, dunque, l’art. 31 del D.L. n. 179/2012 dovrebbe rite-nersi applicabile anche alle s.r.l.-PMI per “richiamo indiretto”.
Si deve infine evidenziare che con il D.L. n. 179/2012 si è ritenuto di fare salve le deroghe al diritto societario con riferimento ad un modello a tempo (le start-up innovative non possono durare più di cinque anni), cioè un modello che sicuramente si sarebbe evoluto in uno che non ammette la creazione di categorie di quote. Risulta dunque assai arduo trovare argomenti per escludere l’applicazione analogica di tale disposi-zione anche alle PMI, posto che in queste la perdita dei requisiti che consentono la creazione di categorie di quote è solo eventuale e, in pra-tica, assai remota.
Per quanto esposto, nell’orientamento in commento si è affermato che, una volta sottoscritte, le categorie di quote di s.r.l.-PMI continue-ranno a sussistere anche in caso di perdita da parte della società della qualifica di PMI.

I.N.5 - (DIRITTO DI PRELAZIONE NEGLI AUMENTI DI CAPITALE DI S.R.L.-PMI IN PRESENZA DI CATEGORIE DI QUOTE – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Si ritiene che negli aumenti di capitale delle s.r.l.-PMI che abbiano creato catego-rie di quote, in assenza di una specifica disposizione statutaria sul punto, non ri-corra alcun obbligo di offrire in sottoscrizione a ciascun socio “nuove” quote del-la medesima categoria di quelle già in suo possesso.
La delibera di aumento di capitale potrà dunque liberamente determinare la ca-tegoria o le categorie delle nuove quote che dovranno essere offerte ai soci, sen-za aver alcun riguardo a quelle esistenti.
In dette società il diritto di prelazione spetterà a ciascun socio indistintamente e proporzionalmente su tutte le nuove quote.
Conseguentemente:
- nel caso di aumento di capitale mediante offerta di quote di un’unica categoria spetterà a ciascun socio il diritto di sottoscrizione in proporzione al totale delle sue quote di partecipazione, prescindendo dalla categoria o categorie cui queste ultime appartengono;
- nel caso di aumento di capitale mediante offerta di quote di diverse categorie spetterà a ciascun socio il diritto di sottoscrizione su ciascuna categoria di quote offerta in proporzione al totale delle sue quote di partecipazione, prescindendo dalla categoria o categorie cui queste ultime appartengono.
Si ritiene possibile derogare statutariamente a quanto sopra, prevedendo che la società sia obbligata in sede di aumento di capitale ad offrire in sottoscrizione a ciascun socio partecipazioni della stessa categoria di quelle da esso già detenute, ovvero che i soci abbiano il diritto di sottoscrizione solo nel caso in cui siano of-ferte quote delle medesime categorie di quelle da essi già detenute (con conse-guente attribuzione, in tale ultima ipotesi, del diritto di recesso qualora nel caso concreto non spetti loro il diritto di sottoscrizione).

Motivazione
Al fine di garantire la potenziale stabilità delle proporzioni tra soci nella detenzione del capitale sociale l’art. 2481-bis c.c. prevede che in sede di aumento di capitale sia riconosciuto a ciascuno di essi il diritto di prima sottoscrizione, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
In tal modo, ogni qual volta la società abbia l’esigenza di incremen-tare il proprio capitale di rischio, sarà possibile per i soci che intendono partecipare all’aumento non vedere diminuita la percentuale della loro partecipazione e, conseguentemente, alterati i propri diritti.
Nel caso in cui la società abbia creato categorie di quote nessuna norma prevede come debba atteggiarsi il diritto di prima sottoscrizione.
In linea di principio, per poter garantire ai soci la potenziale stabilità della proporzione delle loro partecipazioni, ogni qual volta si aumenti il capitale occorrerebbe offrire in sottoscrizione a ciascuno di essi quote della stessa categoria di quelle già detenute.
Anche tale procedimento, tuttavia, potrebbe non garantire il mante-nimento delle stesse proporzioni tra soci di diverse categorie, poiché qualora anche uno solo di essi non eserciti il diritto di sottoscrizione le proporzioni tra le categorie sarebbero alterate.
Si pensi ad una società che abbia creato il 50% delle quote con privi-legio nella distribuzione degli utili e che in sede di un aumento di capita-le scindibile, pur avendo offerto a ciascun socio quote della medesima categoria di quelle già da esso detenute, non abbia raccolto la sottoscri-zione di un titolare di quote ordinarie.
All’esito di tale operazione le quote privilegiate saranno divenute più del 50% del totale delle partecipazioni con conseguente pregiudizio per i soci non privilegiati.
In realtà non esiste nell’ordinamento (neanche con riferimento alle società azionarie che abbiano emesso azioni di categoria) alcuna regola che imponga alla società di offrire in sottoscrizione in sede di aumento di capitale quote della medesima categoria di quelle esistenti.
Anche perché saranno le esigenze contingenti e il mercato che de-termineranno quali categorie di quote è opportuno offrire in occasione di un determinato aumento di capitale.
A quanto sopra consegue che la delibera di aumento di capitale potrà liberamente determinare la categoria o le categorie delle nuove quote che dovranno essere offerte ai soci, senza aver alcun riguardo a quelle già in circolazione.
Il diritto di prima sottoscrizione spetterà a ciascun socio indistinta-mente e proporzionalmente su tutte le nuove quote offerte; dunque, come affermato nell’orientamento:
- nel caso di aumento di capitale mediante offerta di quote di un’unica categoria spetterà a ciascun socio il diritto di sottoscrizione in proporzione al totale delle sue quote di partecipazione, prescindendo dalla categoria o categorie cui queste ultime appartengono;
- nel caso di aumento di capitale mediante offerta di quote di diverse categorie spetterà a ciascun socio il diritto di sottoscrizione su ciascuna categoria di quote offerta in proporzione al totale delle sue quote di par-tecipazione, prescindendo dalla categoria o categorie cui queste ultime appartengono.
In omaggio al disposto di cui all’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente in via generale di escludere statutariamente il diritto di prima sottoscrizione, si deve ritenere possibile derogare con apposite clausole dell’atto costitutivo a quanto sopra, prevedendo, ad esempio, che la so-cietà sia obbligata in sede di aumento di capitale ad offrire in sottoscri-zione a ciascun socio partecipazioni della stessa categoria di quelle da esso già detenute, ovvero che i soci abbiano il diritto di sottoscrizione solo nel caso in cui siano offerte quote delle medesime categorie di quel-le da essi già detenute (con conseguente attribuzione, in tale ultima ipo-tesi, del diritto di recesso qualora nel caso concreto non spetti il diritto di sottoscrizione).

I.N.6 - (APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’UNICITÀ DELLA PARTECIPAZIONE IN PRESENZA DI CATEGORIE DI QUOTE - 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Il principio dell’unicità della quota di partecipazione in s.r.l. deriva dal divieto di suddividere le partecipazioni in azioni contenuto nel comma 1 dell’art. 2468 c.c.
In presenza di un divieto di “emissione” di titoli, infatti, l’eventuale previsione contenuta nell’atto costitutivo di suddividere le partecipazioni in un numero predeterminato risulterebbe priva di significato (al pari di quello che accadrebbe se tale regola fosse contenuta in un atto costitutivo di società di persone).
Deve anche considerarsi che gli artt. 2481-ter, comma 2, e 2482-quater c.c. di-spongono che le riduzioni per perdite o gli aumenti gratuiti del capitale non pos-sono comportare modifiche qualitative o quantitative delle partecipazioni e dei diritti dei soci, ciò neanche nel caso in cui avvengano per valori nominali indivi-sibili o incompatibili con una qualche unità di misura predeterminata.
Le suddette disposizioni evidenziano, dunque, come nelle s.r.l. le partecipazioni siano unitarie e come le medesime debbano propriamente essere individuate con una frazione o con una percentuale e non con unità di misura predetermina-ta.
La riforma operata con il D.L. n. 50/2017 ha introdotto per le s.r.l.-PMI la possibi-lità di creare categorie di quote e di offrirle al pubblico ma non ha derogato al divieto di suddividerle in azioni, si pone dunque il problema di conciliare il prin-cipio dell’unicità della partecipazione in s.r.l. con la possibilità di creare categorie di quote.
Dirimente sul punto appare la considerazione che le singole categorie di quote non sono capaci di confondersi tra loro in un’unica posizione partecipativa, in quanto ciascuna di esse attribuisce diritti ed obblighi propri che nel loro com-plesso non possono essere uguali a quelli di nessuna altra categoria di quote, pena l’inesistenza della categoria stessa.
All’interno delle categorie, invece, non ricorre alcuna esigenza di distinzione.
Nelle s.r.l.-PMI appare dunque possibile suddividere le quote di partecipazione in categorie ma non anche suddividere queste ultime in unità predeterminate e vincolanti.
A quanto sopra consegue che qualora un socio sia titolare di quote di diverse ca-tegorie, le stesse non costituiranno un’unica partecipazione, ma tante partecipa-zioni unitarie quante sono le diverse categorie possedute, partecipazioni unita-rie che in caso di successive cessioni o acquisti non si modificheranno nel loro numero ma solo nella loro percentuale.

Motivazione
La riforma operata con il D.L. n. 50/2017 ha esteso a tutte le s.r.l. che non rientrino nella categoria delle “Grandi Imprese” la possibilità di creare categorie di quote, possibilità fino a quel momento riservata alle sole start-up innovative.
La circostanza che le s.r.l.-PMI siano oltre il 99% delle s.r.l. esistenti pone il problema di comprendere se la riforma abbia avuto un impatto di principio sulla regola della unitarietà della partecipazione di s.r.l. o se la stessa continui a sussistere, ancorché attenuata, e, in tal caso, come la si possa conciliare con la suddivisione delle partecipazioni in categorie diverse.
La regola dell’unitarietà della quota di partecipazione nelle s.r.l. de-riva dal divieto di suddividere le partecipazioni in azioni contenuto nel comma 1 dell’art. 2468 c.c.
Nella relazione al codice civile del 1942 (paragrafo 1005) si precisava che la società a responsabilità limitata si differenzia dalla società per azioni per due elementi di cui uno negativo “il divieto di attribuire alle par-tecipazioni la forma azionaria, il che toglie alla società non la possibilità di rila-sciare attestati di natura probatoria (certificati di quote), ma solo quella di emette-re in rappresentanza di dette quote documenti aventi i caratteri e le funzioni dei ti-toli di credito”.
Il divieto di suddividere le partecipazioni di s.r.l. in azioni (rectius “ti-toli di credito”) previsto dall’attuale art. 2468, comma 1, c.c. è stato mantenuto inalterato fino ad oggi ed è stato confermato anche dal d.l. n. 50/2017, il quale ha espressamente rimosso per le s.r.l.-PMI il solo divieto di offrire le sue quote al pubblico.
Ciò vuol dire che le quote di partecipazione di s.r.l., anche se offerte al pubblico attraverso il crowdfunding, e dunque trasferibili con le sem-plici annotazioni da parte degli intermediari previste dalla relativa nor-mativa, continuano ad essere concettualmente estranee ai principi circo-latori dei titoli di credito.
Sotto questo profilo appare quindi inesatto affermare che la norma-tiva sul crowdfunding ha “dematerializzato” le partecipazioni di s.r.l., in quanto per dematerializzare un titolo occorre in primo luogo che un ti-tolo esista, cioè che sia emesso dalla società un documento incorporan-te il diritto partecipativo con la funzione di trasferire il diritto da esso rappresentato tramite la sua consegna, girata o a mezzo transfert.
Nelle s.r.l. tutto questo è ancora vietato e, anche per le partecipazio-ni offerte sui portali telematici, non si verifica alcuna equiparazione tra quote di partecipazione e titoli di credito.
È bene sottolineare che la regola della unitarietà della partecipazione di s.r.l. presuppone anche quella della assoluta e illimitata divisibilità della stessa in caso di trasferimenti inter vivos o mortis causa (vedi orienta-mento I.I.35).
Numerose sono le norme che il codice civile dedica alla s.r.l. che co-stituiscono applicazione del principio del divieto di suddividere le parte-cipazioni in titoli, di standardizzarle e renderle seriali e di sottostare ad una unità di misura predeterminata e indivisibile.
In primo luogo, l’art. 2463, comma 2, c.c. nell’enumerare gli elemen-ti essenziali dell’atto costituivo di s.r.l. al n. 6) prevede: “la quota di parte-cipazione di ciascun socio”. L’uso del singolare non è casuale: ad ogni so-cio può corrispondere una sola quota.
Vi è poi l’art. 2468 c.c. che al comma 1 prevede, come già ricordato, che “le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni”, men-tre al comma 2 dispone che “salvo quanto disposto dal terzo comma del pre-sente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla parteci-pazione da ciascuno posseduta”. Ancora una volta il singolare non è casua-le: un socio – una partecipazione.
Ma le due disposizioni che maggiormente evidenziano come sia in-compatibile con il modello s.r.l. la suddivisione delle quote di parteci-pazione in unità predeterminate e seriali sono quelle contenute negli ar-ticoli 2481-ter, comma 2 e 2482-quater c.c.
La prima dispone che in caso di aumento di capitale gratuito “la quo-ta di partecipazione di ciascun socio resta immutata”, cioè non varia né quali-tativamente né quantitativamente, il che è possibile solo se la si indivi-dua con una frazione o con una percentuale e non con un’unità di misu-ra.
La seconda prevede che nell’ipotesi inversa, cioè nel caso di riduzio-ne del capitale per perdite, accade la stessa cosa, cioè “è esclusa ogni mo-dificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci”, rafforzan-do il concetto dell’assenza di valore nominale esplicito delle partecipa-zioni e della loro “unitarietà” con riferimento ad un determinato socio.
Le ricadute pratiche del principio dell’unitarietà della partecipazione non sono solo “estetiche” o di forma ma sono anche e soprattutto di so-stanza, in quanto consentono in numerose ipotesi la corretta applica-zione delle regole giuridiche che governano il tipo s.r.l.
Basti pensare al diritto di prima sottoscrizione negli aumenti di capi-tale (art. 2481-bis, comma 1, c.c.), che deve essere riconosciuto ad ogni socio “in proporzione alla propria quota di partecipazione”, dunque senza arrotondamenti.
Come potrebbe riconoscersi tale diritto se lo statuto suddividesse le partecipazioni in un numero predeterminato ripartito tra i soci in misu-ra tale da non consentire una esatta proporzione con il numero delle quote di nuova emissione?
Si pensi ad una società Alfa srl, con capitale di 10.000 euro suddiviso in 1.000 quote di partecipazione, che deliberi di aumentare il proprio capitale di 1.000 euro mediante emissione di nuove 100 quote da offrire in sottoscrizione ai soci ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 1, c.c., dunque nel rapporto di 1 nuova quota ogni 10 possedute.
In tale esempio se il socio Tizio fosse titolare di 9 quote quante ne potrà sottoscrivere? una porzione indivisa di 9/10 di una quota intera o non gli dovrebbe essere riconosciuto alcun diritto di sottoscrizione?
E se il socio Caio fosse titolare di 221 quote?
Nella stessa società cosa accadrebbe alla posizione partecipativa del socio Tizio in caso di riduzioni reali o per perdite del capitale sociale per importi non multipli di 10 euro?
E in caso di fusioni o scissioni con rapporto di cambio non esatta-mente divisibile per le 1000 quote esistenti? O in quello di divisione ere-ditaria delle 9 quote di partecipazione di Tizio tra 2 eredi in parti ugua-li?
È dunque evidente che l’unitarietà della partecipazione di s.r.l., inte-sa come divieto di suddividere il capitale sociale in un numero prede-terminato di quote “indivisibili” da attribuire ai soci in ragione di una quota esatta o multipli di essa, non ha funzioni solo estetiche ma è un vero e proprio principio di diritto che non può essere disapplicato senza incidere in maniera sostanziale sui diritti partecipativi dei soci.
Nelle s.r.l.-PMI si pone dunque il problema di comprendere come possa conciliarsi il principio dell’unitarietà della partecipazione con l’eventuale presenza di categorie di quote.
Il principio dell’unitarietà della partecipazione è strettamente legato alla regola stabilita dall’art. 2468, comma 2, c.c. secondo la quale i dirit-ti sociali spettano ai soci misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta (salvi i diritti particolari di cui al comma 3).
Tale regola, infatti, fa venire meno ogni esigenza di scomporre la partecipazione in sub unità posto che i diritti da essa attribuiti sono identici e sono proporzionali al suo intero.
Nell’orientamento in commento si è quindi ritenuto di affermare che le partecipazioni che attribuiscono i medesimi diritti, cioè quelle che appartengono ad una stessa categoria, debbono essere considerate par-tecipazioni unitarie, mentre quelle che attribuiscono diritti diversi non possono essere confuse tra loro in un’unica partecipazione.
Così, ad esempio, se il socio Tizio è contemporaneamente titolare di quote di categoria “A” e di quote di categoria “B”, lo stesso non avrà un’unica partecipazione ma due partecipazioni unitarie, una per catego-ria, non confondibili tra di loro ma allo stesso tempo non suddivisibili al loro interno in unità di misura predeterminate o dotate di valore nomi-nale esplicito.
In tal modo si potranno rispettare appieno le regole sulla esatta pro-porzionalità del diritto di sottoscrizione degli aumenti di capitale e delle riduzioni conseguenti a perdite del capitale, sulla esatta determinazione dei rapporti di cambio di fusione o scissione, sulla divisibilità senza li-miti della quota di partecipazione in caso di suo trasferimento inter vivos o mortis causa, poiché all’interno di ciascuna categoria non vi sarà alcun obbligo di rispettare un’unità di misura predeterminata.
La clausola dell’atto costitutivo che individua quantitativamente le partecipazioni e le categorie di quote può pertanto essere formulata come segue:

“Le quote di partecipazione nella società sono suddivise nelle seguenti catego-rie:
- il 40% di esse in quote di partecipazione di categoria “A” aventi i seguenti di-ritti ………………;
- il 60% di esse in quote di partecipazione di categoria “B” aventi i seguenti di-ritti …………..… .
Al socio Tizio è attribuita una quota di partecipazione nella società pari al 20% di categoria “A” ; al socio Caio è attribuita una quota di partecipazione nella società pari al 20% di categoria “A” e una quota di partecipazione nella società pari al 60% di categoria “B”.

Mentre risulta improprio prevedere:

“Il capitale sociale è di euro 10.000,00 suddiviso in 400 quote di partecipazione da nominali euro 10,00 ciascuna di categoria “A” e in 600 quote di partecipazione da nominali euro 10,00 ciascuna di categoria “B”.
Al socio Tizio sono attribuite 200 quote di partecipazione di categoria “A” e al socio Caio sono attribuite 200 quote di partecipazione di categoria “A” e 600 di categoria “B”.

I.N.7 – (PEGNO O USUFRUTTO SU UNA QUOTA DI PARTECIPAZIONE DI CATEGO-RIA – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Essendo ciascuna quota di partecipazione di categoria distinta da quella di un’altra categoria (vedi orientamento I.N.6), si deve ritenere che nel caso in cui un socio titolare di quote di partecipazione di categorie diverse costituisca in pe-gno o in usufrutto le intere quote di una o più categorie e mantenga la piena proprietà di intere quote di altre categorie non si verifichi alcuna contitolarità di quei diritti che sono portati sia dalle categorie di quote concesse in pegno o in usufrutto che da quelle di cui ha conservato la piena proprietà (ad esempio il di-ritto di voto).
In detta fattispecie non trova pertanto applicazione la disciplina sulla nomina del rappresentante comune prevista dall’art. 2468, comma 5, c.c. (vedi anche orientamento I.I.35).

Motivazione
L’orientamento in commento affronta una rilevante questione prati-ca posta dal principio dell’unicità della partecipazione proprio della s.r.l. e di come lo stesso debba essere applicato in presenza di quote di categoria.
Se, infatti, la partecipazione complessiva di un socio fosse ritenuta unitaria ancorché composta da quote di categorie diverse, si dovrebbe ritenere che ogni singola categoria ad esso appartenente integrerebbe una porzione della sua partecipazione complessiva e non un bene auto-nomo.
Conseguenza di tale interpretazione dovrebbe essere che la costitu-zione di diritti reali parziali (quali l’usufrutto o il pegno) sulle intere quote di una categoria appartenenti al medesimo socio potrebbe creare una situazione di comunione di diritti (ad esempio il voto) tra il socio e il titolare del diritto reale parziale, con la conseguenza che detti diritti sarebbero esercitabili solo attraverso un rappresentante comune.
Quanto sopra, ovviamente, sempre che nella convenzione di costitu-zione del diritto reale parziale non si sia convenuto che lo stesso sia at-tribuito in forma divisa (vedi orientamento I.I.35).
Avendo sostenuto nell’orientamento I.N.6, alla cui motivazione si rimanda, che nelle s.r.l.-PMI qualora un socio sia titolare di quote di di-verse categorie, le stesse non costituiscono un’unica partecipazione, ma tante partecipazioni unitarie quante sono le diverse categorie possedute, partecipazioni unitarie che in caso di successive cessioni o acquisti non si modificano nel loro numero ma solo nella loro percentuale, è stato coerentemente sostenuto nell’orientamento in commento che la costitu-zione di un diritto reale parziale sulle intere quote di una categoria ap-partenenti ad un unico socio non produce mai uno stato di contitolarità di diritti.
Di contro, qualora il diritto reale parziale fosse costituito solo su una parte di una maggior quota di categoria appartenente al medesimo so-cio, lo stesso potrebbe essere costituito sia in forma divisa che in forma indivisa, in base a quanto dedotto dalle parti nella convenzione costitu-tiva del diritto.

I.N.8 - (LA DISCIPLINA DELLA MOROSITÀ CON RIFERIMENTO AD UN SOCIO TITO-LARE DI QUOTE DI DIVERSE CATEGORIE – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Poiché le singole quote di partecipazione di categoria sono incapaci di confon-dersi tra loro, anche nell’ipotesi in cui appartengano al medesimo socio (vedi orientamento I.N.6), si deve ritenere che la disciplina legale sulla mora dei ver-samenti debba trovare applicazione in maniera distinta per ciascuna di esse.
È dunque possibile che un medesimo socio sia contemporaneamente moroso, con riferimento ad una determinata quota di categoria, e in regola con i versa-menti, con riferimento ad un’altra quota di categoria.
All’interno di una determinata partecipazione di categoria appartenente ad un unico socio non è invece possibile individuare una quota in regola con i versa-menti ed una in mora, neanche nell’ipotesi in cui la partecipazione si sia formata in seguito ad acquisti successivi di porzioni di quote della medesima categoria.
A quanto sopra consegue che nel caso in cui un socio sia in mora con i versa-menti solo in relazione ad una delle quote di categoria da esso possedute:
- gli amministratori possono vendere ai sensi del comma 2 dell’art. 2466 c.c. la sola quota di categoria non ritualmente liberata e non anche quella di altra ca-tegoria non in mora;
- se la vendita non può avere luogo gli amministratori riducono il capitale per la sola quota di categoria in mora, ponendo in essere una sorta di “esclusione par-ziale”;
- il socio moroso non partecipa alle decisioni dei soci in relazione alla sola quota di categoria in mora.

Motivazione
Il legislatore della riforma del diritto societario del 2003 ha ritenuto di confermare il principio della centralità della persona del socio nel modello s.r.l. vietando la creazione di quote di categoria e consentendo l’attribuzione di diritti particolari unicamente al socio e non alla sua partecipazione.
Sul punto la relazione alla riforma del diritto societario è particolar-mente chiara poiché afferma che “Per quanto concerne la disciplina della partecipazione sociale, adottata con il secondo comma dell'art. 2468 la soluzione indicata nella legge di delega che consente una sua attribuzione al socio non neces-sariamente proporzionale al conferimento, si è ritenuto coerente con le caratteristi-che personali del tipo societario della società a responsabilità limitata da un lato non prevedere la possibilità di categorie di quote, che implicherebbe una loro ogget-tivizzazione e quindi una perdita del collegamento con la persona del socio richie-sta dal primo comma, lettera a), art. 3 della legge di delega, dall'altro consentire con il quarto comma dell'art. 2468 che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci, quindi in considerazione della loro posizione personale, particolari di-ritti concernenti sia i poteri nella società sia la partecipazione agli utili.”.
In applicazione del principio della centralità della persona del socio numerose sono le disposizioni sulla s.r.l. che vengono interpretate nel senso che i diritti od obblighi da esse previsti sono concettualmente rife-ribili al socio e non alla sua partecipazione.
Tra queste disposizioni vi è anche quella sul socio moroso dettata dall’art. 2466 c.c. che viene comunemente intesa come riferita alla per-sona del socio e non alla sua partecipazione.
Conseguentemente, nella s.r.l., non sarebbe possibile per un medesi-mo socio essere contemporaneamente moroso in relazione a una de-terminata parte della sua quota di partecipazione (ad esempio quella sottoscritta in sede di un aumento di capitale) e in regola con i versa-menti in relazione ad un’altra parte (ad esempio quella sottoscritta in sede di costituzione della società).
Al socio non in regola con un qualunque conferimento deve essere quindi attribuita integralmente la qualifica di “socio moroso”, con le conseguenze previste dalla legge in relazione alla sua intera posizione partecipativa.
La riforma operata con il D.L. n. 50/2017, prevedendo la facoltà per le s.r.l.-PMI di emettere categorie di quote, ha fatto venir meno il pre-supposto di tale tecnica interpretativa fondata, come detto, sul principio della centralità del socio e della unitarietà della sua posizione partecipa-tiva.
A tal proposito nell’orientamento I.N.6 si è affermato che un socio titolare di quote di partecipazione appartenenti a categorie diverse non è titolare di un’unica partecipazione ma di tante posizioni partecipative quante sono le categorie di quote da lui possedute.
Coerentemente con tale affermazione si è quindi sostenuto, nell’orientamento in commento, che la disciplina sul socio moroso deve trovare applicazione distinta in relazione alle eventuali distinte parteci-pazioni di categoria da lui possedute.
Sarà dunque possibile che il medesimo socio risulti moroso in rela-zione a una quota di categoria e in regola con i versamenti in relazione ad una quota di un’altra categoria, mentre all’interno della medesima categoria non potranno essere fatte distinzioni tra porzioni di quota li-bere e porzioni di quota in mora con i versamenti.
Il socio titolare di quote di categorie diverse e moroso in relazione ad una sola di esse non potrà partecipare alle decisioni dei soci limitata-mente alla quota di categoria in mora con i versamenti e sarà solo detta quota che potrà essere venduta o annullata ai sensi dell’art. 2466, com-mi 2 e 3, c.c.

I.N.9 - (LIMITI ALL’AMMISSIBILITÀ DEL VOTO DIVERGENTE NEL CASO DI SOCIO TI-TOLARE DI QUOTE DI DIVERSE CATEGORIE – 1° pubbl. 9/18 - motivato 9/19)
Qualora ricorra un interesse meritevole di tutela e non si contravvenga ai princi-pi di buona fede e correttezza, si ritiene possibile che un socio titolare di quote di partecipazione di più categorie:
a) possa esercitare il diritto di voto attribuito da una categoria in maniera diver-sa rispetto a quello attribuito da un’altra categoria;
b) partecipi alle decisioni dei soci solo con determinate quote di categoria e non con altre.
Appare meritevole di tutela l’esercizio del voto divergente ove sia finalizzato a riservarsi il diritto di recesso in relazione alle sole categorie di quote che si repu-tano penalizzate da una determinata decisione (vedi orientamento I.N.12).

Motivazione
Il dibattito sull’ammissibilità del voto divergente nelle società di capi-tali si è sviluppato soprattutto con riferimento alle s.p.a., in quanto per le s.r.l., prima del D.L. 50/2017, il principio di unitarietà della quota rappresentava un ostacolo insormontabile all'espressione del voto diver-gente da parte del socio.
Si devono anzitutto analizzare le varie tesi in tema di voto non unita-rio del socio di s.p.a., per individuare le argomentazioni che hanno por-tato al superamento dell'impostazione tradizionale che ne negava la le-gittimità; in secondo luogo, si devono esaminare gli effetti innovativi del D.L. 50/2017 sul tema del voto non unitario nelle s.r.l.
La dottrina tradizionale e la parte più risalente della giurisprudenza di merito hanno sostenuto a lungo la tesi dell’illegittimità dell’espressione non unitaria del voto nelle s.p.a.
Uno dei primi argomenti cui si è fatto riferimento è il c.d. principio di non contraddittorietà della manifestazione di volontà, che si sostan-zia nell'affermazione secondo cui «il voto è la dichiarazione unilaterale di volontà espressa dal socio in assemblea in riferimento agli affari so-ciali e come tale non può essere contraddittoria».
In contrario, si può osservare come tale asserzione abbia carattere preconcetto e sia contraddetta tanto dalla normativa comunitaria quan-to dalle esperienze di vari ordinamenti stranieri.
In particolare, la Direttiva 2007/36/CE dell’11 luglio 2007 (in tema di diritti degli azionisti di società quotate) all’art. 10, paragrafo 2:
* prevede che gli Stati membri possano «limitare il numero di perso-ne che l’azionista può designare come rappresentanti per una determi-nata assemblea», indirettamente legittimando, quale regola residuale, la possibilità di nomina di più rappresentanti da parte di un unico azioni-sta;
* dopo aver sancito che il titolare di azioni della stessa società depo-sitate in più "conti titoli" possa nominare più rappresentanti distinti (uno per ogni "conto titoli"), stabilisce che «ciò non pregiudica le regole previste dalla legge applicabile (nei singoli Stati membri - n.d.r.) che vie-tano di votare in modo differenziato per azioni detenute dallo stesso azionista», indirettamente confermando che gli ordinamenti degli Stati membri di regola dovrebbero ammettere il voto divergente.
Non solo, ma anche nel nostro ordinamento, dall’entrata in vigore del T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998), è stata espressamente prevista un’ipotesi di voto divergente, laddove all’art. 141, comma 4, si è stabili-to che le «‘associazioni tra azionisti’ votano ‘anche in modo divergente, in conformità delle indicazioni espresse da ciascun associato’».
A quest’ultimo riguardo si può osservare che, se è vero che il D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 27 (attuativo della citata Direttiva 2007/36/CE) ha soppresso il comma 4 dell’art. 141 T.U.F., tale abrogazione è dovuta al-la riconducibilità della disciplina delle ‘associazioni di azionisti’ al re-gime generale della rappresentanza.
Infatti, se l’associazione di azionisti altro non è che un rappresentan-te dei singoli azionisti che vi aderiscono, appare superfluo prevedere che la stessa debba agire in conformità alle indicazioni di ogni singolo azio-nista rappresentato, in quanto non può dubitarsi che il rappresentante di più azionisti debba esprimere il voto secondo le istruzioni ricevute da ciascuno dei rappresentati.
In tal senso l’art. 10, paragrafo 5, della Direttiva 2007/36/CE stabili-sce che «La legge applicabile (nei singoli Stati membri - n.d.r.) consente a un rappresentante che detenga deleghe di più azionisti di esprimere per un azionista un voto diverso da quello espresso per un altro»; da ciò, consegue l’inutilità della specifica previsione contenuta nel citato comma 4 dell’art. 141 T.U.F., che pertanto è stato abrogato.
In secondo luogo, la tesi tradizionale – che ritiene illegittimo il voto divergente – è stata motivata con il principio di unitarietà della parteci-pazione, in base al quale «la partecipazione sociale è una sola, qualun-que sia il numero delle azioni possedute» e quindi «il titolare di più azioni è socio una volta sola, non tante volte quante sono le azioni che gli appartengono».
Da tale principio l'opinione tradizionale ha dedotto i seguenti corol-lari:
- «alla titolarità di una pluralità di azioni corrisponde un complessivo rapporto unitario di partecipazione sociale»;
- «il voto come dichiarazione di volontà è uno solo»;
- «vota il socio e non l’azione».
Nelle società per azioni la prima e più efficace critica al dogma dell’unitarietà della partecipazione sociale si ricava dalle osservazioni di autorevole dottrina che, già alla fine degli anni '60, introduce una tripar-tizione fra le ‘posizioni soggettive dell'azionista’ ed in particolare distin-gue tra:
1) posizioni che ineriscono al socio in quanto tale, indipendentemen-te dall’entità della partecipazione a lui spettante;
2) posizioni che dipendono dall'entità della partecipazione sociale;
3) posizioni su cui l’entità della partecipazione sociale incide in ma-niera diretta.
Mentre per le prime due tipologie di posizioni soggettive non è con-cepibile un comportamento non unitario dell'azionista, per le posizioni soggettive dell’ultimo tipo è teoricamente concepibile che il socio si comporti in maniera diversa in relazione alle singole azioni da lui pos-sedute. La liceità dell’eventuale divergenza nel comportamento dell'a-zionista deve essere valutata caso per caso avendo riguardo all’esistenza o meno di norme o principi che vi si oppongano.
Passiamo, quindi, all’analisi di singole posizioni su cui incide in ma-niera diretta l’entità della partecipazione.
Relativamente all’obbligo di conferimento, il divieto di suddividerlo nelle singole azioni si ricava dall’interesse all’adempimento completo del creditore (cioè della società emittente), che viene tutelato dall’art. 1181 c.c., che stabilisce: «Il creditore può rifiutare un adempimento par-ziale anche se la prestazione è divisibile, salvo che la legge o gli usi di-spongano diversamente». Quando l'azionista ha sottoscritto una quota del capitale sociale rappresentata da più azioni senza liberarle integral-mente è tenuto al versamento di quanto ancora dovuto per l'intera sot-toscrizione senza poter suddividere il proprio debito azione per azione.
Con riguardo al diritto agli utili, per contro, sembra corretto sostene-re che il dividendo sia un diritto incorporato in ciascun titolo azionario e pertanto possa essere riscosso dal titolare azione per azione.
In relazione al diritto di voto, infine, quale diretta conseguenza del principio di cartolarità proprio della circolazione delle azioni, è stato giustamente osservato che nessuna norma impone al socio di partecipa-re all’assemblea con tutte le azioni di cui è titolare (depositandole od esibendole prima dell’adunanza). Anche chi ha sostenuto l’illegittimità dell’espressione non unitaria del voto ha dovuto ammettere la possibili-tà dell'esercizio parziale del diritto di voto da parte del socio portatore di più titoli azionari, consentendo all'azionista di votare «soltanto con una parte delle azioni in suo possesso». Di conseguenza è l’azione il termine di riferimento per l’esercizio del diritto di voto e l’espressione «vota il socio, non l’azione» deve essere corretta in «il socio vota con le azioni con le quali sceglie di votare».
Si può quindi concludere che, con riguardo all'ammissibilità del voto divergente nelle società per azioni, «la dottrina tradizionale ha sottova-lutato le conseguenze che derivano dall'incorporazione delle posizioni che formano la qualità di socio in titoli azionari», in quanto la legittimi-tà di tale comportamento deve «essere considerata una delle utilizza-zioni pratiche dell'incorporazione delle partecipazioni sociali in azioni».
Tuttavia, la facoltà dell’azionista di votare in maniera non unitaria deve essere limitata alle fattispecie in cui ricorra un interesse meritevole di tutela e non si contravvenga ai principi di correttezza e di buona fede. In particolare, si è ritenuto che il voto divergente non sia retto da un in-teresse legittimo quando l’azionista (che con una parte delle proprie azioni abbia votato a favore e con altra parte risulti assente, dissenzien-te, o astenuto ai sensi dell'art. 2377, comma 2, c.c.) abbia come unico scopo quello di precostituirsi le condizioni per un’impugnativa.
La dottrina più attenta, peraltro, ha evidenziato come l’illegittimità del voto non unitario in questo caso riguardi non tanto l’esercizio del diritto di voto, quanto l’esercizio del diritto all’impugnazione. In parti-colare, è stato sottolineato come debba considerarsi privo di un valido interesse, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., il socio che abbia votato in manie-ra contrastante al solo scopo di precostituirsi la legittimazione ad impu-gnare.
Si è, invece, ritenuto sussistere un interesse meritevole di tutela tanto nel caso di sindacato di voto con vincolo parziale delle azioni, come av-viene quando il patto di sindacato riguardi le azioni di una sola catego-ria, quanto in ipotesi di società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti che impartiscono istruzioni difformi. In quest’ultimo caso si deve osservare come dottrina e giurisprudenza maggioritarie ab-biano esteso la possibilità di voto divergente anche alle società a respon-sabilità limitata, nelle quali il principio di unitarietà della quota di par-tecipazione dovrebbe impedire l'esercizio del voto divergente.
In particolare, si è ritenuto che, nel caso di società fiduciaria intesta-taria di partecipazioni di più fiducianti, l’ammissibilità del voto non uni-tario «risponde alla finalità di tutelare gli interessi di soggetti diversi, per conto dei quali, effettivi titolari della partecipazione, il votante agisce in assemblea», precisando che la previsione del voto divergente per le as-sociazioni tra azionisti di cui al 4° comma dell'art. 141 T.U.F. sarebbe espressione «di un principio valevole anche nel caso di intestazione ad un’unica fiduciaria di partecipazioni societarie di soggetti diversi i cui interessi possono essere divergenti» (Risposta al quesito 91-2012 dell'Uf-ficio Studi del C.N.N.).
Ancora, nel 2008 e quindi in vigenza del 4° comma dell'art. 141 T.U.F., si è sottolineato che l’espressione del voto non unitario da parte di società fiduciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti che impartiscono istruzioni difformi costituisce ipotesi di voto divergente ‘sotto il profilo esclusivamente formale’ in quanto dal citato comma 4 dell'art. 141 T.U.F. si ricava un principio generale di tutela delle esigen-ze di ‘legittimità sostanziale’ che inducono a tralasciare il dato formale e a ritenere che «nell’ipotesi in cui i fiducianti diano alla società fiducia-ria istruzioni contrastanti, è conforme alla sostanza del rapporto e all’interesse di tutte le parti che le segua, esercitando, quindi, un voto divergente».
Infine, giurisprudenza di merito, dopo aver ricondotto la fattispecie dell'intestazione fiduciaria delle quote nell'ambito della c.d. ‘fiducia germanistica’ (in cui il fiduciario non è il proprietario delle quote ma semplicemente il soggetto intestatario, fornito della legittimazione ad esercitare i diritti inerenti alle partecipazioni sociali, a cui i fiducianti, rimasti i proprietari effettivi di ciascuna quota, conferiscono mandato senza rappresentanza), conclude che la società fiduciaria non solo può, ma deve esprimere il voto per ciascuna quota fiduciariamente intestata in conformità alle istruzioni ricevute da ciascun fiduciante e quindi an-che in maniera divergente.
Nelle diverse ipotesi di effettiva appartenenza della quota ad un uni-co soggetto, invece, il principio di unitarietà della quota di partecipa-zione di s.r.l., che si ricava dal divieto di suddividere le partecipazioni in azioni contenuto nel comma 1 dell’art. 2468 c.c. (in tal senso l’orientamento I.N.6), impedisce di ritenere legittimo l’esercizio del voto divergente in ogni quota di s.r.l.
Tuttavia, questa situazione è stata modificata con il D.L. n. 50/2017 che, da un lato, ha introdotto per le s.r.l-PMI la possibilità di creare di-verse categorie di quote, dall’altro non ha derogato al divieto di suddi-videre le quote di s.r.l. in azioni.
Al problema di conciliare il principio di unitarietà della quota di par-tecipazione in s.r.l. con la possibilità di creare diverse categorie di quote si è risposto da un lato «che le singole categorie di quote non sono ca-paci di confondersi tra loro in un’unica posizione partecipativa, in quan-to ciascuna di esse attribuisce diritti ed obblighi propri che nel loro complesso non possono essere uguali a quelli di nessuna altra categoria di quote, pena l’inesistenza della categoria stessa» (così orientamento I.N.6), dall’altro che all’interno delle categorie non appare possibile suddividere le quote in unità predeterminate e vincolanti.
Di conseguenza si è affermato che «qualora un socio sia titolare di quote di diverse categorie, le stesse non costituiranno un’unica parteci-pazione, ma tante partecipazioni unitarie quante sono le diverse catego-rie possedute» (in tal senso orientamento I.N.6).
Se il principio di unitarietà della quota vale all’interno delle singole categorie di quote di s.r.l., ma non si applica tra le diverse categorie di quote possedute da uno stesso socio, può senza dubbio ritenersi legitti-mo l’esercizio del voto divergente tra quote di diverse categorie posse-dute dallo stesso socio, il tutto ovviamente entro i limiti della meritevo-lezza degli interessi e dei principi di correttezza e buona fede a cui la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno subordinato la legittima-zione al voto divergente nelle s.p.a.
A quest’ultimo riguardo sembra sicuramente meritevole di tutela l’esercizio del voto divergente tra diverse categorie di quote possedute dallo stesso socio di s.r.l. in tutte quelle ipotesi in cui il voto non unita-rio era stato ammesso nelle s.p.a.: si ricordano il caso di sindacato di voto riguardante le quote di una sola categoria e quello della società fi-duciaria intestataria di partecipazioni di più fiducianti di diverse catego-rie, che impartiscono istruzioni difformi. A quest’ultimo riguardo si de-ve precisare che la legittimità del voto non unitario si avrebbe non solo nei casi di c.d. ‘fiducia germanistica’ (in cui il fiduciario è solo il sogget-to intestatario fornito della legittimazione ad esercitare i diritti inerenti alle partecipazioni sociali, mentre il fiduciante rimane il proprietario ef-fettivo della quota), ma anche in ipotesi di c.d. ‘fiducia romanistica’ (in cui al fiduciario si trasferisce la proprietà della quota con l’incarico di gestirla nell’interesse del fiduciante e di ritrasferirgliela a sua richiesta).
Non solo, ma quando le partecipazioni (siano quote di s.r.l. o anche azioni) appartengono a diverse categorie si può osservare come alcune decisioni assembleari potrebbero risultare vantaggiose per alcune cate-gorie di partecipazioni e penalizzanti per altre. Di conseguenza, si deve ritenere meritevole di tutela l’interesse del socio a votare in maniera di-vergente con le partecipazioni di una categoria rispetto al voto esercita-to con le partecipazioni di altra categoria al solo fine di riservarsi il di-ritto di recesso in relazione alle categorie di partecipazioni che si repu-tano penalizzate da una determinata decisione.

I.N.10 - (LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE LIMITATIVE DELLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI RIFERITE A SINGOLE CATEGORIE DI QUOTE – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Poiché le singole quote di partecipazione di categoria sono incapaci di confon-dersi tra loro, anche nell’ipotesi in cui appartengano al medesimo socio (vedi orientamenti I.N.6), si reputano legittime le clausole limitative della circolazione delle partecipazioni che abbiano ad oggetto solo alcune delle categorie di quote create dall’atto costitutivo.
Motivazione
In vigenza del divieto di creare categorie di quote non vi era modo di scomporre le partecipazioni sociali in sub partecipazioni oggettivizzate, cioè in quote dotate di diritti o di obblighi diversi prescindendo dal loro titolare.
Conseguentemente non era possibile creare quote di partecipazione soggette a clausole limitative della circolazione e quote di partecipazio-ne liberamente trasferibili.
Ciò che si riteneva possibile era declinare clausole limitative della circolazione delle partecipazioni riferite a determinati soci ex art. 2468 comma 3, c.c., dunque senza creare alcuna quota dotata di diritti diver-si.
La riforma operata con il D.L. n. 50/2017 ha profondamente modifi-cato il sistema, consentendo alle s.r.l.-PMI di creare categorie di quote dotate di diritti diversi, con facoltà di determinare liberamente il conte-nuto delle singole categorie.
La disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 26 del D.L. n. 179/2012, riproducendo una scelta già fatta dal legislatore della riforma del diritto societario del 2003 in relazione alle azioni di categoria delle società azionarie, non si è limitata a consentire alle s.r.l.-PMI di deter-minare liberamente i “diritti” attribuibili dalle categorie di quote, come accadeva nella vecchia versione dell’art. 2348 c.c., ma ha espressamente previsto che ciò che è liberamente determinabile dall’atto costitutivo è il “contenuto” delle varie categorie di quote, con ciò chiarendo che le ca-ratterizzazioni delle partecipazioni possono avere ad oggetto anche vi-cende diverse dai diritti sociali in senso stretto, e, dunque, anche i diritti circolatori.
Coerentemente con quanto esposto, nell’orientamento si sono ritenu-te legittime le clausole limitative della circolazione delle partecipazioni che abbiano ad oggetto solo alcune categorie di quote, con trattamento omogeneo all’interno della medesima categoria.
Si deve ritenere legittima anche la creazione di una categoria di quo-te che si caratterizzi esclusivamente per il diverso regime di circolazione cui è soggetta, restando immutati tutti gli altri diritti sociali da essa at-tribuiti.
Si rimanda alla motivazione dell’orientamento I.N.6 per quanto ri-guarda il superamento del concetto dell’unitarietà della partecipazione di s.r.l. nel caso di categorie di quote.

I.N.11 - (ASSEMBLEE SPECIALI IN PRESENZA DI QUOTE DI CATEGORIA – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Stante la mancanza di una disciplina legale espressa sul punto è opportuno che lo statuto di s.r.l.-PMI disciplini il procedimento decisionale che consente di adottare le delibere che pregiudicano i diritti dei titolari di una determinata ca-tegoria di quote di partecipazione.
Sotto questo profilo si reputa legittima la clausola statutaria che dispone che tali decisioni, per essere valide, debbano essere approvate, oltre che dall’assemblea generale dei soci, anche da una determinata maggioranza dei titolari delle quote della categoria pregiudicata, mediante adozione di una loro specifica delibera-zione collegiale ai sensi dell’art. 2479-bis c.c., con riconoscimento del diritto di recesso per i soci dissenzienti pregiudicati da tali decisioni.
Si reputa altresì legittima la clausola dello statuto che richiede il consenso una-nime dei titolari delle quote di una determinata categoria per adottare decisioni che pregiudichino i loro diritti.
Motivazione
Nelle società azionarie la norma che consente di creare categorie di azioni è accompagnata da quella (art. 2376 c.c.) che prevede che le deli-berazioni dell’assemblea che pregiudicano i diritti di una categoria di azioni devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli ap-partenenti alla categoria interessata.
Tale disposizione non è riprodotta né richiamata in materia di s.r.l.-PMI; non è dunque chiaro se anche in tali società sia possibile modifi-care i diritti di una categoria di quote con il consenso della maggioranza dei loro titolari o se, al contrario, sia necessario il consenso unanime dei medesimi secondo la regola dettata dall’art. 2468, comma 4, c.c. per la modifica dei diritti particolari.
Si tratta di una questione di notevole rilevanza, poiché l’eventuale modificabilità a maggioranza dei diritti attribuiti dalle quote di catego-ria rende incerta la stabilità delle posizioni dei soci che le hanno sotto-scritte in minoranza, specialmente nel caso in cui i soci ordinari siano anche la maggioranza dei sottoscrittori delle quote di categoria.
A favore della tesi della modificabilità a maggioranza vi è un argo-mento di ordine sistematico: poiché nessuna norma disciplina il proce-dimento che consente di modificare i diritti attribuiti dalle categorie di quote occorre far riferimento all’unico procedimento analogo esistente nell’ordinamento, quello previsto per le società azionarie dall’art. 2376 c.c., che stabilisce appunto la modificabilità di tali diritti con il consenso della maggioranza delle azioni di categoria riunite in assemblea specia-le.
L’applicazione analogica delle norme dettate per la s.p.a. alla s.r.l. non è però così semplice, poiché l’art. 2376 c.c. dispone che l’assemblea speciale delle azioni di categoria deve deliberare secondo le regole delle assemblee straordinarie, assemblee che, come è noto, non sono previste nelle s.r.l., né dal punto di vista della forma né dal punto di vista dei quorum deliberativi.
L’applicazione delle norme dettate per la s.p.a. alla s.r.l. sarebbe dunque limitata al solo principio della modificabilità a maggioranza e non anche al procedimento.
La seconda tesi, quella della modificabilità con il consenso di tutti i sottoscrittori delle quote di categoria oggetto di modifica, si fonda sulla considerazione che nel modello s.r.l è espressamente previsto che i dirit-ti diversi attribuiti dall’atto costitutivo a singoli soci siano modificabili solo all’unanimità, salvo diversa previsione statutaria (art. 2468, comma 4, c.c.). Tale regola non può che enunciare un principio caratterizzante le s.r.l. che, conseguentemente, deve trovare applicazione anche con ri-ferimento ai diritti diversi attribuiti dalle categorie di quote.
Anche perché i diritti attribuibili dalle categorie di quote sono esat-tamente gli stessi che sono attribuibili dall’atto costituivo a singoli soci ex art. 2468, comma 3, c.c.
Allo stato è assai arduo raggiungere certezze su quale sarà la tesi che si affermerà nella pratica.
Ciò che invece appare certo (in quanto conforme ai principi derivanti dal disposto del comma 4 dell’art. 2468 c.c.) è che, indipendentemente da quale sia la regola legale di “default” applicabile alla fattispecie, lo statuto può liberamente disciplinare la vicenda prevedendo che i diritti attribuiti dalle categorie di quote siano modificabili tanto con il consen-so della maggioranza dei loro titolari quanto con il loro consenso una-nime.
Nel primo caso, non esistendo l’assemblea straordinaria nella s.r.l., si dovrà anche precisare se il consenso della maggioranza dei titolari di quote di categoria dovrà avvenire in forma collegiale (ai sensi dell’art. 2479-bis c.c.) o meno. Si dovrà anche riconoscere ai soci dissenzienti il diritto di recesso in applicazione analogica del combinato disposto degli artt. 2468, comma 4, e 2473, comma 1, c.c.

I.N.12 – (LEGITTIMITÀ DEL RECESSO RIFERITO AD UNA SOLA DELLE QUOTE DI CA-TEGORIA DETENUTE DA UN MEDESIMO SOCIO – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Poiché l’interesse al disinvestimento tutelato dalle norme che consentono il re-cesso può ricorrere in maniera diversificata per ciascuna categoria di quote crea-te dalla società, in quanto legato ai profili di rischio e di redditività propri di cia-scuna di esse, si deve ritenere che al verificarsi di una causa che legittimi il reces-so lo stesso possa essere esercitato anche con riferimento ad una sola delle quo-te di categoria possedute dal medesimo socio, prescindendo dalla circostanza che l’atto costitutivo consenta o meno il recesso parziale.
Motivazione
Con riguardo al problema generale dell'ammissibilità del recesso parziale nelle s.r.l., in assenza di una norma analoga all'art. 2437, comma 1, c.c., che nelle s.p.a. ammette il recesso parziale, si è ritenuto che, nel silenzio dell’atto costitutivo, non sia concesso al socio di s.r.l. di recedere solo per una parte della propria quota.
In particolare, non si è ammessa l’applicazione analogica alle s.r.l. della norma sul recesso parziale del socio di s.p.a. proprio in considera-zione del diverso assetto della partecipazione sociale nei due casi. Infat-ti, mentre nella s.p.a. il principio di suddivisione del capitale in azioni giustifica la possibilità per il socio di recedere solo per parte delle azioni possedute, nelle s.r.l. il principio di unitarietà della quota impedirebbe di attribuire al socio recedente, nel silenzio dell’atto costitutivo, la facoltà di uscire dalla società solo con parte della propria quota.
Tuttavia, è stata ritenuta legittima la clausola statutaria che, in dero-ga alla disciplina residuale, consenta anche al socio di s.r.l. di esercitare solo parzialmente il proprio diritto di recesso (l'orientamento I.H.11 ri-tiene ammissibile nelle s.r.l. «la clausola statutaria che ammette il reces-so parziale perché migliorativa dei diritti del recedente») in quanto:
- da un lato l’art. 2473, comma 1, c.c. rimette all’atto costitutivo la determinazione delle modalità del recesso e la previsione della facoltà di recesso parziale altro non è che un ampliamento delle modalità con cui il diritto di recesso può essere esercitato;
- dall’altro lato, con particolare riferimento alle ipotesi legali di reces-so, per le quali si ritiene che siano illegittime le clausole statutarie che rendano più gravoso l’esercizio di tale diritto (tale principio si ricave-rebbe dall’incipit «In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci ....» contenuto nel 2° alinea del comma 1 dell'art. 2473 c.c.) si ritiene che la previsione della possibilità di un disinvestimento anche solo parziale dalla società sia migliorativa dei diritti del socio recedente e non intro-duca alcuna restrizione agli stessi.
Questa – in sintesi – era l’opinione maggioritaria prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 50/2017, che ha introdotto per le s.r.l.-PMI la pos-sibilità di creare categorie di quote.
Al riguardo, si è rilevato «che le singole categorie di quote non sono capaci di confondersi tra loro in un’unica posizione partecipativa, in quanto ciascuna di esse attribuisce diritti ed obblighi propri che nel loro complesso non possono essere uguali a quelli di nessuna altra categoria di quote, pena l’inesistenza della categoria stessa» (orientamento I.N.6) e che all’interno delle categorie non appare possibile suddividere le quo-te in unità predeterminate e vincolanti.
Di conseguenza, «qualora un socio sia titolare di quote di diverse ca-tegorie, le stesse non costituiranno un’unica partecipazione, ma tante partecipazioni unitarie quante sono le diverse categorie possedute» (in tal senso l'orientamento I.N.6).
Viene così meno, per i soci titolari di quote di varie categorie, il prin-cipio di unitarietà della partecipazione sociale, che era stato posto a fondamento della tesi maggioritaria che, nel silenzio dell'atto costituti-vo, negava la possibilità per il socio di s.r.l. di recedere solo con parte della propria partecipazione.
Non solo, ma anche dal punto di vista della meritevolezza dell’interesse tutelato, si osserva che l’interesse al disinvestimento tute-lato dalle norme che consentono il recesso può ricorrere in maniera di-versificata per ciascuna categoria di quote create dalla società, in quan-to legato ai profili di rischio e di redditività propri di ciascuna di esse.
Consegue che, se, da un lato, il principio di unitarietà della quota va-le all’interno delle singole categorie ma non si applica tra le diverse ca-tegorie di quote possedute da uno stesso socio e, dall’altro, appare meri-tevole di tutela l’interesse al disinvestimento diversificato per ciascuna categoria di quote, può ritenersi legittimo, anche in assenza di espressa previsione statutaria, l’esercizio del diritto di recesso limitatamente ad una sola delle quote di categoria possedute dal medesimo soggetto.

I.N.13 - (LIMITI ALL’ACQUISTO DI PROPRIE PARTECIPAZIONI – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Nel caso in cui la s.r.l.-PMI compia operazioni sulle proprie partecipazioni in at-tuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di par-tecipazione a dipendenti, collaboratori e componenti dell’organo amministrati-vo, prestatori di opera e servizi anche professionali (art. 26, comma 6, del D.L. n. 179/2012) si ritengono applicabili per analogia i limiti posti a tutela dell’integrità del capitale sociale previsti per le società azionarie.
Conseguentemente, sia nel caso di acquisto di quote proprie che in quello di as-sistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi, non si potranno utilizzare somme eccedenti gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.
Le partecipazioni acquistate dalla società dovranno essere interamente liberate.
Una riserva negativa dovrà essere iscritta in bilancio ai sensi del comma 4 dell’art. 2357-ter c.c. nel caso di acquisto di proprie partecipazioni, mentre nel caso di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi dovrà essere iscrit-ta in bilancio una riserva indisponibile ai sensi del comma 6 dell’art. 2358 c.c.
Motivazione
L’art. 57 del D.L. n. 50/2017 (conv. dalla legge n. 96/2017) dispo-nendo la sostituzione delle parole: "start-up innovative" e "startup innova-tiva” con: “PMI” nell’art. 26, comma 6, del D.L. n. 179/2012 (conv. dalla legge n. 221/2012), ha di fatto reso possibile, nelle PMI costituite in forma di società a responsabilità limitata, le operazioni sulle proprie partecipazioni in deroga al divieto ancora stabilito dall'articolo 2474 del codice civile, purché l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l'assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell'organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali.
Si ricorda che ai sensi del menzionato art. 2474 c.c. «In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione» e che la ratio del divieto secondo la Relazione al Re n. 1011 (ancora attuale in parte qua) è ravvisabile in un’esigenza politico-legislativa: «quella di vietare che la società possa speculare sulle parte-cipazioni dei propri soci o garantirsi con esse, quando l’acquisto di esse si risolverebbe in una prematura restituzione del capitale sociale». Per-tanto, il divieto ha la funzione di impedire sia durante la vita della so-cietà, come pure nella fase di liquidazione, la restituzione del capitale sociale o il suo annacquamento; è una regola posta dunque a tutela del capitale stesso e quindi dei creditori della società (e, pure, dei soci e del-la società stessa). Sotto il profilo tecnico-formale vi è un ulteriore moti-vo che giustifica il divieto: l’assenza di un titolo destinato alla circola-zione e conseguentemente la mancanza di un mercato; non potendo le quote della s.r.l. essere rappresentate da azioni (art. 2468, comma 1, c.c.), viene meno la possibilità che le partecipazioni sociali siano incor-porate in un titolo di credito. Questo, come è noto, non si estingue per confusione (art. 1253 c.c.) quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona: viceversa “l’acquisto e, sotto certi aspetti, anche il pegno della quota da parte della società provocherebbe l’estinzione del rapporto sociale limitatamente alla quota stessa, essen-do inammissibile il permanere di un rapporto della società con se mede-sima”.
Il divieto codicistico opera con riferimento a diversi tipi di operazioni tra cui: acquisto e accettazione in garanzia delle proprie partecipazioni; dazione in garanzia delle proprie partecipazioni (ancorché formalmente non ricompresa nel divieto); prestiti (finanziamenti) e concessioni di ga-ranzie per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie partecipazioni (as-sistenza finanziaria). Alle ipotesi del prestito al terzo per l’acquisto di quote e del rilascio di fideiussioni a garanzia del pagamento delle stesse, la Suprema Corte assimila l’accollo del pagamento dovuto da chi ha comprato le quote (l’operazione, al pari delle precedenti, è in contrasto con gli interessi della società, dei soci e dei creditori sociali).
Non sono invece espressamente richiamati per la s.r.l. i divieti di sot-toscrizione reciproca di quote, di acquisto di quote di società controllate e di assunzione di partecipazioni in altre imprese che snaturino l’oggetto sociale (artt. 2359 e 2361 c.c.) ma restano di presidio le dispo-sizioni penali di cui agli artt. 2628, comma 2, e 2632 c.c.
Per la s.r.l.-PMI, invece, la nuova disciplina ha rimosso il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni stabilito dall'articolo 2474 c.c. e quindi ogni impedimento normativo a che tale società divenga socia di se stessa, a condizione che ciò sia funzionale a piani di incentivazione a favore dei soggetti specificatamente indicati.
Essendo lo scopo quello sopra indicato e quindi in un’ottica di fide-lizzazione all’impresa di competenze organizzative, professionali e ideative essenziali (almeno in settori ad alta innovazione tecnologica) il parterre dei potenziali assegnatari delle partecipazioni risulta più ampio rispetto a quanto dispone l’art. 2358 c.c. e può interessare dipendenti, collaboratori, amministratori, prestatori d’opera e servizi (anche profes-sionali).
La disciplina in materia di quote proprie però rimane lacunosa non prevedendo limiti né cautele (pur conosciute in casi consimili di incenti-vazione e fidelizzazione dei prestatori di lavoro, e consistenti nel vinco-lare tali assegnazioni all’utilizzo di risorse disponibili, cfr. ad es. art. 2349 c.c.) ed omette di richiamare tutte quelle misure che nella s.p.a. di diritto comune sono volte a prevenire una distribuzione mascherata di capitale sociale o indebite deviazioni del patrimonio sociale.
Peraltro, in un’ottica volta ad evitare fenomeni di annacquamento del capitale, congeniti in tali operazioni, si ritengono applicabili, sia nel caso di acquisto di quote proprie che in quello di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi, i termini e le condizioni previste dall’art. 2357 comma 1 e dall’art. 2358 comma 6 c.c. e quindi non si po-tranno utilizzare somme eccedenti gli utili distribuibili e le riserve di-sponibili risultanti dall’ultimo bilancio.
L’integrazione analogica e quindi il riferimento alle menzionate norme in tema di spa si ritiene inevitabile anche con riferimento alla ne-cessità di iscrivere una riserva negativa in bilancio ai sensi del comma 4 dell’art. 2357-ter c.c. nel caso di acquisto di proprie partecipazioni, e, invece, una riserva indisponibile ai sensi del comma 6 dell’art. 2358 c.c. nel caso di assistenza finanziaria al loro acquisto da parte di terzi.
In ogni caso, le partecipazioni acquistate dalla società dovranno es-sere interamente liberate.
I richiamati limiti di capienza e di iscrizione contabile derivano in via diretta dalla disciplina del capitale e più in generale del bilancio che è la medesima nelle s.p.a. e nelle srl stante il rinvio operato dall’art. 2478-bis comma 1 c.c.; e ciò fa comprendere perché ci sia uniformità di vedute sull’applicazione analogica delle suindicate norme a seguito di una valu-tazione specifica di singoli aspetti e dell’individuazione di radici comuni.