:: giovedì 13 giugno 2024  ore 14:28
Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
H.N. Società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio > Società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio
H.N.1 – (LIMITI AL DIRITTO DI INTEGRAZIONE DELL’ORDINE DEL GIORNO EX ART. 125 TER T.U.F., IN RELAZIONE AI TERMINI DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA – 1° pubbl. 9/11 - motivato 9/11)
Non può essere integrato l’ordine del giorno di un’assemblea ai sensi dell’art. 126 bis T.U.F., qualora gli argomenti proposti dai soci avrebbero richiesto un termine di convocazione maggiore rispetto a quello posto in essere per l’assemblea integrata.
Così, ad esempio, l’ordine del giorno di un’assemblea convocata nel termine di ventuno giorni per deliberare ai sensi dell’art. 2447 c.c., non può essere integra-to nei successivi cinque giorni con l’inserimento di una modifica statutaria gene-rica che avrebbe richiesto un termine di convocazione di trenta giorni.

Motivazione
L’art. 126 bis T.U.F. consente ai soci che rappresentino almeno un quarantesimo del capitale sociale di richiedere l’integrazione dell’ordine del giorno di una determinata assemblea già convocata.
La norma non pone limiti sugli argomenti che i soci possono propor-re ad integrazione di quelli già contemplati nell’avviso di convocazione.
È dunque astrattamente possibile che un’assemblea convocata per deliberare un ripianamento perdite possa essere integrata con una pro-posta di modifica dell’oggetto o della sede sociale.
Si pone pertanto un problema di coordinamento tra le disposizioni contenute negli artt. 125 bis e 104 T.U.F., che prevedono termini di con-vocazione delle assemblee variabili a seconda degli argomenti all’ordine del giorno, da un minimo di quindici ad un massimo di quaranta giorni, e quella contenuta nell’art. 126 bis T.U.F., che consente ai soci di eserci-tare il diritto di integrazione entro dieci o cinque giorni dalla pubblica-zione dell’avviso di convocazione a seconda delle materie all’ordine del giorno dell’assemblea integrata.
Non appare infatti possibile che a dettare i termini per il diritto di in-tegrazione possano essere solo gli argomenti all’ordine del giorno dell’assemblea integrata, come letteralmente proposto dalla norma, poi-ché in tal caso potrebbero verificarsi conseguenze paradossali.
Si pensi all’ipotesi estrema di un’assemblea convocata per autorizza-re operazioni difensive da OPA con preavviso di quindici giorni, inte-grata nei cinque giorni successivi con una proposta di modifica statuta-ria per la quale sarebbe stato necessario un preavviso di convocazione di trenta giorni.
In tale ipotesi, oltre a contrarre in maniera ingiustificata i termini di preavviso, si produrrebbe l’effetto abnorme di legittimare all’intervento in assemblea (per effetto della record date) un soggetto che ha alienato le proprie azioni prima di conoscere l’ordine del giorno dell’assemblea, disapplicando il principio enunciato nell’art. 7, comma 3, della Direttiva 2007/36/CE, in base al quale tra la data di convocazione dell’assemblea e quella della record date devono intercorrere almeno ot-to giorni liberi.
Nel caso poi di assemblea convocata per nominare gli amministrato-ri o i sindaci deve essere garantito un preavviso minimo che consenta di formare e depositare le liste nei termini di legge (venticinque giorni - ai sensi degli artt. 147 ter, comma 1 bis e 148, comma 2, T.U.F.).
Appare dunque preferibile ritenere che una assemblea convocata con un determinato ordine del giorno possa essere senz’altro integrata con argomenti che richiedano un termine di convocazione uguale o più bre-ve rispetto a quello in concreto posto in essere, mentre non può esserlo con argomenti che avrebbero richiesto un termine maggiore.

H.N.2 – (MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE DELL’AVVISO DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA SUL SITO INTERNET DELLA SOCIETÀ – 1° pubbl. 9/11 – motivato 9/11)
La pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea sul sito internet del-la società deve rimanere visibile, quantomeno, per tutto il periodo di tempo in-tercorrente tra il termine minimo di convocazione previsto dall’art. 125 bis T.U.F. e l’inizio dell’assemblea.
Qualora in detto periodo si verifichino interruzioni non significative della pubbli-cazione dell’avviso per cause non imputabili alla società (ad esempio un guasto tecnico) l’assemblea è comunque validamente convocata, nel caso contrario è necessario procedere con una nuova convocazione.

Motivazione
L’art. 125 bis del T.U.F. stabilisce che l’assemblea sia convocata “mediante avviso pubblicato sul sito internet della società nonché con le altre norme previste dalla Consob con regolamento…”.
La formulazione della norma non appare esaustiva.
È infatti da rilevare che la pubblicazione su un sito internet ha una caratteristica particolare che la differenzia da una pubblicazione carta-cea, sia essa sulla Gazzetta Ufficiale o su un quotidiano, la prima è di-namica la seconda è statica.
Se era dunque possibile limitarsi a prevedere una data di pubblica-zione per l’avviso cartaceo, con ciò garantendo la stabilità dell’informazione, altrettanto non è possibile fare con una pubblicazione su un sito internet.
Il legislatore avrebbe dovuto precisare se l’avviso deve rimanere visi-bile solo per il giorno di pubblicazione, come avviene per i quotidiani, ovvero se il medesimo deve permanere ininterrottamente pubblicato sul sito internet della società fino alla data dell’assemblea. Avrebbe anche dovuto imporre un’ora di pubblicazione, poiché la stessa dipende ades-so dalla società, mentre prima era nella disponibilità dagli editori.
Dal tenore letterale dell’art. 125 bis T.U.F. si potrebbe oggi affermare che sia rituale una pubblicazione sul sito internet della società dell’avviso di convocazione dell’assemblea dalle ore ventitre e cinquan-tanove minuti dell’ultimo giorno utile sino alle ore zero e un minuto del giorno successivo.
È evidente che tale affermazione è talmente paradossale da smentirsi da sola, la disposizione contenuta nell’art. 125 bis T.U.F. deve pertanto essere integrata con i principi generali dell’ordinamento e con le dispo-sizioni comunitarie.
I principi generali impongono che l’avviso di convocazione dell’assemblea sia pubblicato con modalità tali da garantire l’effettiva e tempestiva informazione dei soci.
Da parte sua la Direttiva 2007/36/CE (Shareholders’ Right Directi-ve), all’art. 5, comma 4, con riferimento all’informativa preassembleare di cui la convocazione è parte, dispone che “Gli Stati membri assicurano che per un periodo ininterrotto di almeno ventuno giorni precedenti la data dell’assemblea e comprendente quest’ultima, la società renda disponibile agli azionisti sul suo sito internet almeno le informazioni seguenti: …”.
Deve dunque ritenersi che il legislatore nazionale, pur non avendolo enunciato espressamente, abbia inteso stabilire che la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea sul sito internet della società debba permanere per un periodo ininterrotto, poiché questa è l’unica modalità di pubblicazione sui siti internet che consente l’effettiva infor-mazione dei soci ed è l’unica riconosciuta dalla Comunità Europea.
Qualora, poi, tale pubblicazione subisca un’interruzione per cause indipendenti dalla volontà della società (si pensi ad un guasto della rete o ad un’interruzione di corrente), è da ritenere che ciò non si ripercuota sulla validità di convocazione dell’assemblea.
Al pari dell’ipotesi in cui, nel caso di pubblicazione cartacea, si veri-fichi una mancata distribuzione della Gazzetta Ufficiale o dei quotidia-ni in determinate zone per cause di “forza maggiore”, con conseguente non conoscibilità, o tempestiva conoscibilità, da parte di determinati soci.

H.N.3 – (IRRILEVANZA SULLE VALIDITÀ DELLE DELIBERE DELLE EVENTUALI MAN-CATE RISPOSTE ALLE DOMANDE DEI SOCI FORMULATE AI SENSI DELL’ART. 127 TER T.U.F. – 1° pubbl. 9/11 – motivato 9/11)
Deve ritenersi irrilevante, ai fini della validità delle delibere ritualmente assunte da un’assemblea regolarmente costituita, l’eventuale mancata risposta da parte degli amministratori ad una o più domande formulate dai soci ai sensi dell’art. 127 ter T.U.F.
Tale mancata risposta potrà esclusivamente produrre, qualora ne ricorrano i presupposti, il diritto al risarcimento del danno in capo al socio non soddisfatto.

Motivazione
L’art. 127 ter T.U.F., nell’attribuire ai soci il diritto di porre domande anche prima dell’assemblea, non prevede alcuna conseguenza per il ca-so di mancata o insoddisfacente risposta.
Si pone dunque il problema di comprendere cosa accade in tale ipo-tesi.
La disposizione in commento è stata introdotta nell’ordinamento in-terno in recepimento della Direttiva 2007/36/CE, che, come è noto, tende a favorire l’effettivo esercizio dei diritti sociali da parte dei soci non residenti nello stato comunitario ove ha sede la società di cui sono azionisti.
Per favorire tale esercizio è stato, in particolare, ampliato il diritto di voto a distanza, consentendo in tal modo ai soci di non dover interveni-re fisicamente nel luogo della riunione per poter espletare le formalità di voto.
Le tecniche di intervento e voto a distanza introdotte nel T.U.F. sono amplissime, dalla delega cartacea a quella digitale, dal voto per corri-spondenza a quello elettronico.
La previsione del voto per corrispondenza, o tramite il delegato desi-gnato dalla società a cui impartire specifiche istruzioni, implica però la necessità che il socio maturi prima dell’assemblea il proprio convinci-mento.
È stato proprio per favorire tale preventiva formazione di volontà che è stato introdotto il diritto per i soci di porre domande prima dell’assemblea e l’obbligo per la società di rispondere a dette domande.
La disposizione contenuta nell’art. 127 ter T.U.F. è tuttavia inade-guata a soddisfare il diritto di informativa preassembleare che la Diret-tiva riconosce al socio, poiché nella stessa è previsto che la società pos-sa rispondere alle domande anche in assemblea, dunque nel momento in cui i soci che hanno manifestato il voto per corrispondenza, o impar-tito istruzioni di voto al delegato della società, hanno già effettuato le proprie scelte.
È inoltre possibile che arrivi alla società un numero di quesiti tale da non consentire una adeguata risposta nei tempi previsti per lo svolgi-mento dell’assemblea.
Potrebbe anche accadere che un socio non reputi soddisfacente, o giudichi elusiva, una determinata risposta.
È dunque evidente che nel caso concreto potrebbe generarsi un con-flitto tra il diritto dei soci ad ottenere una risposta esaustiva ad ogni loro quesito e quello dell’assemblea regolarmente costituita di addivenire ad una deliberazione.
Bisogna anche considerare che in sede assembleare non è possibile per i soci intervenuti accertare se il diritto riconosciuto a tutti i soci dall’art. 127 ter T.U.F. di ricevere risposta alle loro domande sia stato soddisfatto.
È infatti il solo organo amministrativo a conoscenza di quanti quesiti sono pervenuti alla società e a quali di essi sia stata data puntuale rispo-sta, ovvero non sia stata data risposta specifica perché ricompresi in quelli in formato domanda/risposta disponibili sul sito internet della società ai sensi dell’art. 127-ter, comma 2, T.U.F.
Tanto più che saranno proprio i soci che hanno formulato quesiti in anticipo a distanza che con ogni probabilità non saranno presenti in as-semblea per contestare eventuali mancate risposte, ovvero per verificare se ai loro quesiti sarà data risposta in assemblea.
Quanto sopra porta a ritenere che il diritto all’informativa preassem-bleare, attuato mediante il meccanismo dei quesiti di cui all’art. 127 ter T.U.F., non sia un presupposto di validità dell’assemblea, ma un diritto individuale del socio.
L’assemblea, pertanto, una volta regolarmente costituita, sarà sem-pre legittimata ad adottare le delibere all’ordine del giorno, salvo il di-sposto dell’art. 2374 c.c.
È infatti proprio quest’ultima norma che risolve il possibile conflitto tra il diritto della maggioranza assembleare ad adottare decisioni e quel-lo di singoli soci di minoranza di ottenere adeguate informazioni: i soci di minoranza che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale e che dichiarino di non essere adeguatamente informati potranno chiedere il rinvio dell’assemblea per una sola volta e di non oltre cinque giorni.
In omaggio ai principi generali sulle obbligazioni, è infine da ritenere che al socio al quale non sia stata data risposta nei termini di cui all’art. 127 ter T.U.F. spetti il diritto al risarcimento dell’eventuale danno ca-gionato da tale inadempimento.

H.N.4 – (SOTTRAZIONE ALL’AUTONOMIA STATUTARIA DELLA DISCIPLINA DELLE MODALITÀ DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA – 1° pubbl. 9/11 – motivato 9/11)
L’art. 125 bis T.U.F. impone una disciplina unitaria ed inderogabile per la convo-cazione dell’assemblea, consentendo esclusivamente alla Consob di integrare con regolamento le previsioni di legge.
La Consob ha quindi attuato tale delega (art. 84, comma 2. R.E.), dettando una disciplina integrativa, a sua volta esaustiva ed inderogabile, che sostanzialmente dispone l’applicazione integrale a detta fattispecie delle disposizioni sulla diffu-sione delle “informazione regolamentate”.
Stante quanto sopra si ritiene che le eventuali clausole statutarie che prevedano modalità ulteriori di convocazione dell’assemblea rispetto a quelle legali abbia-no valenza meramente organizzativa, con la conseguenza che la loro inosservan-za non si ripercuote sulla validità della convocazione.
Non appare nemmeno più possibile indicare nello statuto con efficacia vincolan-te il quotidiano dove l’avviso deve essere pubblicato, spettando tale scelta all’organo amministrativo secondo le regole delle “informazioni regolamentate” vigilate dalla Consob ex art. 113 R.E.
Le clausole statutarie previgenti alla riforma operata con il D.Lgs. n. 27/2010, che disciplinano le regole di convocazione dell’assemblea, se non abrogate, devono ritenersi convertite in regole organizzative prive di efficacia vincolante.

Motivazione
L’art. 125 bis del T.U.F. stabilisce che l’assemblea sia convocata, nei vari termini possibili, “mediante avviso pubblicato sul sito internet della società nonché con le altre norme previste dalla Consob con regolamento…”.
La formulazione della nuova disposizione sulle modalità di convo-cazione dell’assemblea si caratterizza dunque per l’eliminazione di qualsiasi autonomia statutaria sul punto.
Il precetto normativo è cogente e non integrabile, se non con le di-sposizioni regolamentari impartite dalla Consob.
Il Regolamento Emittenti, all’uopo integrato, prevede, all’art. 84, comma 2, come uniche ulteriori modalità di pubblicazione dell’avviso di convocazione quelle previste dal Capo I del medesimo Regolamento.
Tali modalità sono dunque quelle che la Consob impone per la diffu-sione delle “informazioni regolamentate” (diffusione mediante uno SDIR o in proprio, regime linguistico, ecc.).
La scelta concreta delle procedure di diffusione delle “Informazioni regolamentate” compete, per sua natura, agli amministratori, compresa quella dei quotidiani ove pubblicarle ai sensi dell’art. 113 ter, comma 3, T.U.F. (fatto comunque salvo il potere di vigilanza della Consob sul punto).
Tale circostanza, unitamente al fatto che la formulazione dell’art. 125 bis del T.U.F. non lascia più alcuno spazio ai soci nel determinare le modalità di convocazione dell’assemblea, né prevede la possibilità di sommare alle modalità di convocazione “legale” ulteriori modalità “convenzionali”, porta a ritenere che sia sottratta all’autonomia statuta-ria ogni competenza legale sulla materia, con l’ulteriore conseguenza che le clausole previgenti di statuti non adeguati siano divenute comun-que non più attuali, prescindendo da una loro abrogazione formale da parte dei soci.
In proposito è anche da osservare che la pubblicazione sui quotidiani eventualmente prevista dallo statuto ai sensi dell’abrogata disposizione contenuta nell’art. 2366 c.c., non può essere artificiosamente mantenuta in vita utilizzando per la sua legittimazione la disposizione contenuta nell’art. 113 ter, comma 3, T.U.F.
Tale disposizione era infatti preesistente all’abrogazione dell’art. 2366 c.c. Risulta inoltre incompatibile con una determinazione statuta-ria, dunque statica, l’individuazione delle modalità di pubblicazione su un quotidiano nazionale delle “informazioni regolamentate”, posto che le stesse devono adeguarsi alle richieste di vigilanza della Consob.
Le eventuali clausole statutarie che prevedano modalità ulteriori di convocazione dell’assemblea rispetto a quelle legali avranno dunque va-lenza meramente organizzativa, con la conseguenza che la loro inosser-vanza non si ripercuote sulla validità della convocazione.

H.N.5 – (TERMINI DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA PER LA SOSTITUZIONE DI SINGOLI COMPONENTI GLI ORGANI DI AMMINISTRAZIONE E DI CONTROLLO – 1° pubbl. 9/11 – motivato 9/11)
L’assemblea convocata per deliberare la sostituzione di singoli componenti gli organi di amministrazione e di controllo, come ogni altra assemblea che debba procedere alla nomina di cariche sociali senza ricorrere al voto di lista, può esse-re convocata con avviso pubblicato almeno trenta giorni prima della riunione, anziché quaranta.

Motivazione
Nel recepire la Direttiva 2007/36/CE (Shareholders’ Right Directi-ve), nella parte in cui disciplina la convocazione dell’assemblea, il legi-slatore nazionale non si è conformato alla indicazione comunitaria del termine “unico” di preavviso.
Ciò non è dipeso da una libera scelta, ma dalla necessità di adeguare il termine di convocazione di determinate assemblee a particolari esi-genze.
È tuttavia riscontrabile nella normativa interna (artt. 104 e 125 bis T.U.F.) la volontà di stabilire, quantomeno in linea di principio, un uni-co termine “ordinario” di convocazione delle assemblee, coincidente con i trenta giorni fissati dal D.M. n. 437/1998, ormai acquisito dagli operatori, e singoli termini “eccezionali” riferiti a circoscritte fattispecie.
La deroga in diminuzione è stata, infatti, limitata alle sole delibere urgenti in conseguenza di perdite e a quelle di nomina dei liquidatori di società già in liquidazione, oltre all’ipotesi (già prevista dalla direttiva 2004/25/CE), di assemblee volte ad autorizzare operazioni difensive da Offerte Pubbliche di Acquisto e/o Scambio.
Mentre quella in aumento a quaranta giorni è stata prevista unica-mente per la nomina dei componenti gli organi di amministrazione e controllo, in quanto in tale ipotesi è stato necessario tenere conto che le liste devono essere depositate almeno venticinque giorni prima dell’assemblea (artt. 147 ter, comma 1 bis e 148, comma 2, T.U.F.).
Deve quindi ritenersi sussistente nell’ordinamento delle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, il principio in base al quale la deroga al termine di trenta giorni per la convocazione delle as-semblee (termine ordinario) riveste carattere eccezionale ed è sempre volta a soddisfare un interesse meritevole di tutela.
Nel caso delle assemblee convocate per la nomina dei componenti gli organi di amministrazione e controllo, l’interesse tutelato dalla deroga in aumento a quaranta giorni del termine di convocazione è quello di consentire ai soci l’esercizio del proprio diritto di predisporre e presen-tare le liste.
Qualora tale interesse non ricorra, come avviene per le assemblee convocate per sostituire singoli componenti degli organi sociali cessati (nel caso ovviamente che lo statuto non disponga altrimenti), deve dun-que ritenersi applicabile il termine di convocazione “ordinario” di trenta giorni.
Tale convincimento si fonda, oltre che sull’analisi sistematica della normativa di riferimento, sulla volontà del legislatore delegato espressa nella relazione al D.Lgs. n. 27/2010.
Al paragrafo 2, lettera A, di detta relazione si chiarisce infatti che è stato previsto il maggior termine “pari a quaranta giorni, nel caso di assem-blea convocata per l’elezione dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, (articolo 125 bis, comma 2, T.U.F.), al fine di consentire, ove previsto, la presentazione delle liste con sufficiente anticipo e la loro pubblicazione almeno ventuno giorni prima dell’assemblea”.
Quanto sopra affermato è anche avvalorato dalla circostanza che l’art. 125 bis T.U.F. riduce a ventuno giorni i termini per la convocazio-ne dell’assemblea per la nomina di componenti l’organo di liquidazione, in virtù della circostanza che in tale particolare ipotesi di nomina di ca-riche sociale non si ricorre alle liste.