:: giovedì 29 febbraio 2024  ore 13:51
Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
I.I - SRL - Partecipazioni e limiti al loro trasferimento - diritti particolari ex art. 2468, comma 3, C.C. > SRL Partecipazioni e limiti al loro trasferimento - diritti particolari ex art. 2468, comma 3, C.C.
I.I.1 - (INDEROGABILITÀ DELL’ART. 2470 C.C. - 1° pubbl. 9/04)
La disciplina del trasferimento delle partecipazioni dettata dall’art. 2470 c.c. è inderogabile.

I.I.2 - (DEFINIZIONE DI MERO GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di mero gradimento rimettere al potere discrezionale dei soggetti di cui all’art. 2469 c.c. la facoltà di concedere o meno il gradimento all’alienazione delle partecipazioni senza dettare condizioni specifiche oggettive alle quali subordinare il gradimento ed affidando quindi il giudizio alla discre-zionalità dei soggetti preposti al gradimento.

I.I.3 - (DEFINIZIONE DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Non costituiscono clausole di mero gradimento quelle previsioni statutarie che predeterminino le qualità soggettive o le specifiche situazioni oggettive alle quali è subordinata la concessione del gradimento.

I.I.4 - (DELEGABILITÀ DELL’ESPRESSIONE DEL GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
L’esercizio della clausola di gradimento può essere delegato dal consiglio di am-ministrazione al comitato esecutivo.

I.I.5 - (CLAUSOLA DI MERO GRADIMENTO E OBBLIGO DI ACQUISTO DA PARTE DEGLI ALTRI SOCI O DI UN TERZO - 1° pubbl. 9/04)
È legittimo sottoporre i trasferimenti di partecipazioni, sia inter vivos che mortis causa, alla clausola statutaria di mero gradimento con il correttivo della previ-sione dell’obbligo di acquisto da parte dei soci o di un terzo in caso di diniego di gradimento.
In tal caso non compete al socio alienante il diritto di recesso.

I.I.6 - (ESEMPI DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di gradimento (e non di mero gradimento) quella disposizio-ne statutaria che rifiuti l’ingresso in società ad impresa o a persona titolare di impresa direttamente concorrenti o in palese conflitto di interessi.

I.I.7 - (PATTI SUCCESSORI E LIMITI AL TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Non costituisce violazione del divieto di patti successori ed è legittima la clausola statutaria che attribuisca ai soci superstiti il diritto di acquistare, entro un determinato periodo di tempo e previo pagamento di un prezzo congruo da determinarsi secondo criteri prestabili-ti, le partecipazioni già appartenute al defunto medesimo e pervenute agli eredi in forza della successione: e ciò in quanto il vincolo che ne deriva a carico dei soci è destinato a pro-durre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria, e quindi nel trasferimento per legge o per testamento, per cui la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto.

I.I.8 - (ART. 2466, COMMA 2, C.C. E CONFLITTO DI INTERESSI - 1° pubbl. 9/04)
La disposizione del comma 2 dell’art. 2466 c.c., nella parte in cui autorizza gli amministratori a vendere le quote del socio moroso per il valore risultante dall’ultimo bilancio, autorizza anche i medesimi amministratori a contrarre con se stessi qualora intendano acquistare dette quote nella qualità di soci o rap-presentanti di enti soci. Non si applica in ogni caso l’art. 2475 ter c.c.

I.I.9 - (INDIVIDUAZIONE DEI SOGGETTI A CUI SONO ATTRIBUIBILI DIRITTI PARTI-COLARI - 1° pubbl. 9/04)
La facoltà prevista dal comma 3 dell’art. 2468 c.c. di prevedere l’attribuzione di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili a singoli soci non autorizza la creazione di “categorie di quote” aventi diritti diversi; è comunque possibile attribuire diritti particolari:
1) a singoli soci individuati nominativamente;
2) a singoli soci individuati per appartenenza a categorie omogenee (ad esempio ai titolari di una determinata partecipazione di minoranza o di maggioranza, a soci persone giuridiche, a residenti all’estero o in determinati comuni, a coloro che hanno compiuto una certa età o non l’hanno raggiunta, a cittadini di un de-terminato stato, e così via).

I.I.10 - (DIRITTI PARTICOLARI E ALIENAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
Qualora l’atto costitutivo non disponga diversamente i diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c., sono attribuiti al singolo socio prescindendo dall’entità del-la sua partecipazione, pertanto in caso di alienazioni parziali della partecipazio-ne detti diritti rimangono attribuiti per intero in capo al socio alienante. Nel ca-so in cui il singolo socio alieni per intero la sua partecipazione i diritti particolari ad esso attribuiti si estinguono e conseguentemente si espandono quelli degli altri soci. È comunque possibile che l’atto costitutivo disponga diversamente nel senso di ammettere la trasferibilità dei diritti agli aventi causa del socio, a di-screzione di quest’ultimo, o di altro socio, prescindendo o meno dall’entità della quota trasferita.

I.I.11 - (DIRITTI PARTICOLARI E QUALIFICA DI SOCIO - 1° pubbl. 9/04)
Essendo i diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c., attribuiti a singoli soci, gli stessi non possono appartenere a chi non è più socio o deve ancora diventarlo. È illegittima una diversa previsione dell’atto costitutivo.
I.I.12 - (ESEMPI DI DIRITTI PARTICOLARI ATTRIBUIBILI AI SOCI - 1°pubbl. 9/04)
Tra i diritti particolari attribuibili a singoli soci ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., rientrano:
1) il diritto di nomina e/o revoca di uno o più amministratori;
2) il diritto di nomina di uno o più sindaci o revisori;
3) il diritto di veto su determinate decisioni riguardanti l’amministrazione
della società.

I.I.13 - (RECESSO IN CONSEGUENZA DI PREVISIONE STATUTARIA DI INTRASFERIBI-LITÀ DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Il diritto di recesso previsto dal comma 2 dell’art. 2469 c.c. è esercitabile:
1) in qualsiasi momento, nel caso in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni;
2) solo in seguito al diniego di gradimento, nel caso in cui l’atto costitutivo su-bordini il trasferimento delle partecipazioni al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti.
Detto diritto di recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia se la società adotta una delibera che abolisca la previsione di intrasferi-bilità delle partecipazioni o venga concesso il gradimento inizialmente negato.

I.I.14 - (DIRITTI DEGLI EREDI IN CASO DI INTRASFERIBILITÀ DELLE PARTECIPAZIONI A CAUSA DI MORTE - 1° pubbl. 9/04)
Nel caso in cui l’atto costitutivo ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte della partecipazione di un socio deceduto, agli eredi di detto socio non viene attribuita la qualità di soci. Pertan-to ai medesimi non compete una facoltà di recesso in senso tecnico, come lette-ralmente proposto dall’art. 2469, comma 2, c.c., bensì il diritto alla liquidazione della partecipazione secondo le modalità previste per il recesso.

I.I.15 - (MODIFICA DEI SOCI A CUI SONO ATTRIBUITI DIRITTI PARTICOLARI E AG-GIORNAMENTO DELLO STATUTO - 1° pubbl. 9/04)
Stante la necessità di salvaguardare l’attualità dello statuto sociale, è quanto mai opportuno che la clausola attributiva di particolari diritti amministrativi ai soci contenga anche una delega all’organo amministrativo (simile a quella previ-sta dall’art. 2481 bis, ultimo comma, c.c. in materia di aumento del capitale so-ciale) relativa al deposito presso il registro delle imprese, sotto la propria re-sponsabilità, di un testo aggiornato dello statuto sociale, adeguato nella clauso-la attributiva di particolari diritti a singoli soci, qualora muti la persona del socio cui spettano detti diritti.

I.I.16 - (LIMITI STATUTARI ALLA COSTITUZIONE IN PEGNO DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Ai limiti eventualmente previsti nell’atto costitutivo in merito alla libera possibi-lità di costituire in pegno le quote si applica la disciplina dei limiti alla circolazio-ne delle quote dettata dall’art. 2469 c.c., compreso il diritto di recesso.

I.I.17 - (LIMITI EXTRASTATUTARI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Le limitazioni non contenute nello statuto, o non previste da norme di legge, alla circolazione delle partecipazioni hanno efficacia meramente obbligatoria e non sono quindi opponibili alla società ed ai terzi.

I.I.18 - (EFFICACIA CONVENZIONALE DELLE CLAUSOLE LIMITATIVE DELLA CIRCO-LAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Nello statuto è possibile prevedere sia le clausole di prelazione con efficacia rea-le sia quelle con efficacia obbligatoria.

I.I.19 - (REQUISITI FORMALI DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
L’offerta di prelazione è valida quando ricorrono tutti gli elementi per informare in modo completo i soci o la società sui termini del contratto che si vuole offrire, e quindi deve contenere l’indicazione del prezzo delle partecipazioni, le modalità di pagamento dello stesso, nonché le eventuali ulteriori indicazioni richieste dal-lo statuto.

I.I.20 - (CLAUSOLA DI PRELAZIONE CUMULATIVA - 1° pubbl. 9/04)
È legittima, ove statutariamente prevista, la clausola di prelazione che consenta la possibilità di offerta cumulativa da parte di una pluralità di soci ad un prezzo globale.

I.I.21 - (PRELAZIONE E TRASFERIMENTI A TITOLO GRATUITO O CON CORRISPET-TIVO INFUNGIBILE - 1° pubbl. 9/04)
La clausola di prelazione è legittimamente applicabile anche ai negozi a titolo gratuito, o con corrispettivo infungibile, soltanto ove siano previsti dei meccani-smi correttivi (valutazione a mezzo arbitratori), che consentano al socio che in-tendeva trasferire le partecipazioni di realizzare il valore economico delle stesse.

I.I.22 - (ARBITRAGGIO E REVOCA DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
Può ritenersi legittima la clausola di prelazione che consenta all’offerente di non accettare il prezzo determinato dagli arbitratori, ritirando l’offerta entro un ter-mine prefissato.

I.I.23 (PRELAZIONE E USUFRUTTO - 1° pubbl. 9/04 – modif. 9/15 - motivato 9/15)
È legittima l’applicazione della clausola di prelazione anche alla cessione dell’usufrutto sulle partecipazioni.
È altresì legittima la clausola statutaria che, nello stabilire il diritto di prelazione per il trasferimento della titolarità delle partecipazioni sociali, ne preveda l'e-stensione alle ipotesi di costituzione del diritto di usufrutto.
Nel caso di costituzione di usufrutto, il diritto offerto agli altri soci dovrà avere le stesse caratteristiche di quello che si intende costituire a favore del terzo. Per-tanto, se si tratta di usufrutto vitalizio, ai soci sarà offerto un usufrutto a termi-ne commisurato alla vita di detto terzo.

Motivazione
Vedi sub H.I.18

I.I.24 - (DIRITTI DEGLI EREDI IN PENDENZA DELLA LIQUIDAZIONE DELLA PARTECI-PAZIONE DA LORO EREDITATA - 1° pubbl. 9/05)
Nel caso in cui lo statuto preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni a causa di morte, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferi-mento a causa di morte, agli eredi non spetta il diritto di essere iscritti nel libro soci ma spetta comunque la titolarità delle partecipazioni finalizzata alla loro li-quidazione. Nell’ipotesi che i soci superstiti decidano di mettere in liquidazione volontaria la società, agli eredi, che non possono essere iscritti nel libro soci e quindi esercitare i diritti sociali relativi alla fase di liquidazione, continua a spet-tare il diritto al rimborso della partecipazione secondo il valore della stessa al momento della morte del socio loro dante causa e non secondo le risultanze del bilancio finale di liquidazione.

I.I.25 - (LIMITI DI VALIDITÀ DELLE CLAUSOLE STATUTARIE CHE OBBLIGANO DE-TERMINATI SOCI A CEDERE LE PROPRIE PARTECIPAZIONI NEL CASO IN CUI ALTRI SOCI DECIDANO DI ALIENARE LE LORO - 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/17 – motivato 9/17)
Qualora le clausole statutarie di drag-along (quelle cioè che attribuiscono a de-terminati soci il diritto di vendere unitamente alle loro partecipazioni anche quelle dei restanti soci) non siano strutturate come un diritto di opzione call ma come l’attribuzione ai soci di maggioranza del diritto di porre termine all’investimento comune effettuato da tutti i soci, le stesse appaiono introduci-bili nello statuto con le maggioranze richieste per la sua modifica (cfr. Trib. Mila-no, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014).
Così strutturate, infatti, le clausole di drag-along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collet-tivo.
All’esito di una delibera di scioglimento anticipato, infatti, i soci che non condi-vidono tale decisione sono comunque costretti a subirla, vedendo mutati i loro diritti partecipativi nel diritto alla liquidazione secondo le regole eventualmente predeterminate nell’atto costitutivo o nello statuto ai sensi dell’art. 2487, com-ma 1, c.c.
Affinché una clausola di drag-along abbia le caratteristiche di una disposizione statutaria che, per quanto atipica, si limiti a contemplare una particolare moda-lità di liquidazione dei soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo senza attribuire alcun diritto di opzione call, la stessa deve necessariamente pre-vedere:
a) la cessione contestuale di tutte le partecipazioni;
b) che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2473 c.c.);
c) che sia garantita la parità di trattamento tra soci.
Qualora la clausola di drag-along non abbia tali caratteristiche, la stessa potrà essere inserita nello statuto soltanto con il consenso di tutti i soci.

Motivazione
Vedi sub H.I.19

I.I.26 - (DIRITTI PARTICOLARI EX ART. 2468, COMMA 3, C.C. NEL CASO DI USU-FRUTTO O PEGNO DELLE PARTECIPAZIONI - 1° pubbl. 9/06)
Gli eventuali diritti particolari attribuiti dallo statuto a singoli soci ex art. 2468, comma 3, c.c., non sono in linea di principio incorporati nella partecipazione, e quindi trasferibili con essa, né possono spettare ad un non socio.
Si ritiene pertanto che in caso di usufrutto o pegno, in tutto o in parte, di una partecipazione societaria detti diritti continuino ad essere attribuiti in via esclu-siva al socio. A detta fattispecie non è dunque applicabile la previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 2352 c.c.

I.I.27 - (CLAUSOLA STATUTARIA DI ESCLUSIONE DELL’ESTENSIONE DEL PEGNO, USUFRUTTO O SEQUESTRO AGLI AUMENTI DI CAPITALE A TITOLO GRATUITO - IL-LEGITTIMITÀ - 1° pubbl. 09/06)
La disposizione di cui al comma 3 dell’art. 2352, c.c., richiamato dall’art. 2471 bis per le s.r.l., è inderogabile; sono pertanto illegittime le clausole statutarie che escludono l’estensione del pegno, usufrutto o sequestro di partecipazioni agli aumenti di capitale ex art. 2481 ter c.c. (omologo per le s.r.l. dell’art. 2442 c.c.).

I.I.28 - (PARTECIPAZIONI E VALORE NOMINALE - 1° pubbl. 9/07 – motivato 9/11)
L’art. 2463 c.c. consente di indicare nell’atto costitutivo di s.r.l. l’entità della quo-ta di partecipazione di ciascun socio (ad esempio: 10%, ovvero 1/10) senza preci-sarne il valore nominale.
In tal caso il valore nominale delle partecipazioni di s.r.l. è implicito (come per le azioni prive di valore nominale di cui al comma 3 dell’art. 2346 c.c.) e può variare nel tempo in conseguenza del variare del capitale sociale.

Motivazione
All’epoca in cui il legislatore delegato della riforma è stato chiamato ad emendare, semplificandole e aggiornandole, le regole delle società di capitali, era maturata la consapevolezza che l’imposizione di un valore nominale esplicito per le partecipazioni sociali fosse priva di qualunque utilità, ed anzi produttiva di rilevanti inconvenienti.
È per questo motivo che il legislatore delegante ha previsto nella leg-ge delega (legge n. 366/01), all’art. 4, comma 6, lett. a), di consentire al-le s.p.a. di emettere azioni prive di valore nominale, e all’art. 3, comma 2, lett. c), ultimo periodo, di consentire ai soci di s.r.l. di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte con-trattuali (e dunque non in base ai valori di conferimento).
Il legislatore delegato ha ritenuto di attuare tale parte della delega ri-spettando puntualmente le diverse indicazioni fornite dal delegante.
Per le società azionarie ha introdotto la possibilità di emettere azioni prive di valore nominale (art. 2346, commi 2 e 3, c.c.), fermo restando l’obbligo di suddividere il capitale in un numero predeterminato di azioni singolarmente indivisibili (art. 2347 c.c.).
Per le società a responsabilità limitata la riforma ha invece inciso in maniera più radicale e articolata, cogliendo appieno le indicazioni con-tenute nella legge delega.
Il legislatore della riforma non si è infatti limitato ad eliminare qual-siasi obbligo di determinazione contrattuale del valore nominale delle quote, ma ha emendato il concetto stesso di quota. Prima della riforma la quota di s.r.l. era la semplice espressione del conferimento di capitale del socio. Così era concepita nel vecchio art. 2474 c.c. e come tale do-veva essere evidenziata, quale elemento essenziale, nel contratto sociale (art. 2475, comma 2, n. 5, c.c. ante riforma).
Dopo la riforma la quota di s.r.l. è divenuta concettualmente estra-nea al conferimento di capitale, la stessa è ora l’espressione della “par-tecipazione” del socio nella società.
L’apporto dei soci costituisce unicamente il presupposto per la sua attribuzione in una qualche misura
La “quota di partecipazione” deve pertanto essere determinata in maniera espressa ed autonoma nel contratto (art. 2463, comma 2, n 6, c.c.). Solo in carenza di un’indicazione espressa la stessa si presume es-sere proporzionale al conferimento (art. 2468, comma 2, secondo perio-do, c.c.).
La ridefinizione del concetto di quota nella s.r.l. ha fatto sì che in ta-le modello, a differenza che nella società azionaria, siano completamen-te risolti tutti i problemi generati in precedenza dalla eventuale presenza di valori non divisibili.
La “nuova” quota di partecipazione infatti, oltre ad essere priva di un valore nominale esplicito, è anche sottratta all’obbligo di sottostare ad una unità di misura predeterminata (come al contrario accade per le azioni prive di valore nominale che sono vincolate dall’unità di misura determinata dal loro numero).
La singola quota di partecipazione può liberamente essere indicata in una qualunque frazione o percentuale.
Può anche essere suddivisa, in caso di trasferimento, infinite volte senza limiti di decimali.
È così possibile prevedere che in una società con capitale nominale di 10.000,00 euro un socio sia titolare di una partecipazione pari ad un terzo, anche se il valore nominale implicito di tale partecipazione sarà un numero periodico.
Detta partecipazione potrà a sua volta essere divisa, in caso di trasfe-rimento, in due o più quote esprimenti o meno valori nominali impliciti periodici, e così via, nuovamente, senza limiti.
Anche gli aumenti a pagamento non comportano più alcun problema di resti dato che il socio, titolare di una qualunque quota di partecipa-zione, potrà esercitare in tutto o in parte il suo diritto di sottoscrizione senza necessità alcuna di ottenere all’esito dell’operazione una quota multipla di una qualche unità.
È molto importante precisare che, tanto per le società azionarie quanto per quelle a responsabilità limitata, è stata abolita la sola indica-zione esplicita del valore nominale delle azioni o quote, non anche il va-lore nominale in quanto tale, che continua a sussistere anche se in ma-niera implicita.
Il concetto di partecipazioni totalmente prive di valore nominale, sia esso esplicito od implicito, evoca le partecipazioni non rappresentative di capitale, come possono essere le azioni di godimento o quelle, note nel diritto belga, liberate mediante conferimenti d’opera non imputati a capitale e che non attribuiscono alcun diritto su quest’ultimo.
Tale concetto è dunque estraneo a quello introdotto con la riforma, poiché, si ripete, le “nuove” azioni o quote prive di valore nominale so-no sempre rappresentative di una frazione del capitale sociale, anche se non necessariamente di quella conferita dal loro titolare.
In ultima analisi la novella ha operato un’inversione in quella che era la previgente individuazione esplicita ed implicita delle due entità rica-vabili dalle partecipazioni: il valore nominale e la percentuale di parte-cipazione ad esse imputabile.
Prima della riforma il valore nominale era esplicito e la percentuale di partecipazione implicita.
Il primo poteva variare solo con una modifica del contratto, la se-conda si adeguava automaticamente.
Dopo la riforma la percentuale di partecipazione è esplicita e il valo-re nominale implicito.
Sarà dunque la prima a modificarsi solo in seguito ad una variazione del contratto, mentre il secondo si adeguerà automaticamente.

I.I.29 - (TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI A CAUSA DI MORTE E COMUNIONE – 1° pubbl. 9/09)
Al trasferimento di partecipazioni a causa di morte a favore di più soggetti (non limitato da clausole statutarie) consegue sempre uno stato di comunione, con la sola eccezione dell’ipotesi della successione testamentaria nella quale il de cuius abbia attribuito in maniera divisa la sua partecipazione ai sensi dell’art. 734 c.c.
Per opporre l’eventuale successivo scioglimento della comunione alla società, al fine di esercitare individualmente i propri diritti, occorre ottenere preventiva-mente il deposito nel registro delle imprese dell’atto di divisione.
Tale atto dovrà necessariamente rivestire una delle forme previste dall’art. 11, comma 4, del D.P.R. n. 581/95 (scrittura privata autenticata ovvero atto pubbli-co).

I.I.30 – (INDEROGABILITÀ DELLA REGOLA LEGALE DI ATTRIBUZIONE DEGLI UTILI IN MISURA PROPORZIONALE RISPETTO ALLE PARTECIPAZIONI – 1° pubbl. 9/13 – motivato 9/13)
Non è possibile prevedere nell’atto costitutivo che gli utili siano distribuiti in mi-sura non proporzionale rispetto alle partecipazioni, ovvero che gli stessi siano distribuiti secondo le proporzioni stabilite nella decisone di approvazione del bi-lancio o in altra decisione dei soci, fatto salvo unicamente il disposto dell’art. 2468, comma 3, c.c., in ordine all’attribuzione di particolari diritti sulla distribu-zione degli utili a determinati soci.

Motivazione
In ossequio al principio di parità di trattamento, per il quale deve es-sere assicurato il medesimo trattamento ai soci che si trovano in identi-che condizioni, l’art. 2468, comma 2, c.c. sancisce la regola della pro-porzionalità tra partecipazione sociale e diritti sociali.
Questo non significa che la parità di trattamento debba essere consi-derata quale regola inderogabile, poiché ai sensi del comma 3 del mede-simo articolo è possibile che l’atto costitutivo preveda (previsione in concreto dello specifico diritto) l’attribuzione a singoli soci (individuati nominativamente o per appartenenza ad una determinata categoria) di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distri-buzione degli utili.
Conseguentemente, in assenza di una espressa previsione in atto co-stitutivo di attribuzione a singoli soci di particolari diritti, a questi spet-teranno i diritti sociali in misura proporzionale.
La rilevanza data dal legislatore alla deroga al principio di parità di trattamento emerge chiaramente dalla previsione del particolare quorum richiesto per la modifica (e quindi anche per l’inserimento) dei partico-lari diritti, nell’atto costitutivo. Tali diritti possono infatti essere previsti e modificati solo (e salva diversa disposizione dell’atto costitutivo) con il consenso di tutti i soci. L’unanimità richiesta dall’art. 2468 comma 4 c.c. risulta essere l’unica ipotesi specifica, in tutta la disciplina delle s.r.l., di deroga espressa al principio maggioritario necessario per ogni tipo di deliberazione. Va altresì osservato come, anche nel caso in cui l'atto costitutivo preveda espressamente la modificabilità dei diritti par-ticolari con un consenso non unanime, tale variazione sia possibile solo mediante adozione formale di specifica deliberazione assembleare ai sensi del comma 4 dell'art. 2479 c.c.
Ai sensi dell’art. 2478-bis c.c. la decisione dei soci che approva il bi-lancio decide sulla distribuzione degli utili ai soci. È noto che, diversa-mente da quanto avviene per le società di persone, nelle società di capi-tali, l’approvazione del bilancio di esercizio non determina di per sé l’insorgere di un diritto individuale dei soci all’immediata assegnazione della propria parte degli utili. Infatti, per rendere distribuibili gli utili non è sufficiente l’approvazione del bilancio da cui risultino, ma è ne-cessario anche che l’assemblea deliberi la distribuzione di questi sotto forma di dividendi. Tale diritto può essere sacrificato, ad esempio, al fi-ne di soddisfare l’interesse della società ad auto-finanziarsi, attraverso la costituzione di riserve patrimoniali.
Nel caso in cui il bilancio venga approvato e l’assemblea opti per la distribuzione degli utili sotto forma di dividendi, non appare quindi possibile procedere in maniera non proporzionale, in assenza di espres-sa previsione, contenuta nell'atto costituivo, che attribuisca a singoli so-ci particolari diritti riguardanti gli utili; solo in tale ultimo caso la distri-buzione sarà effettuata seguendo i diversi criteri indicati in tale specifica previsione.
Né sembrerebbe ammissibile una norma, eventualmente inserita nell'atto costitutivo, che facoltizzasse i soci a procedere ad una suddivi-sione degli utili in misura non proporzionale o in misura diversa da quella eventualmente contemplata in ragione di particolari diritti asse-gnati ai soci, in forza di semplice decisione assunta dall'assemblea con-vocata per l'approvazione del bilancio di esercizio.
Non pare infatti che il disposto del comma 3 dell’art. 2468 c.c. lasci spazio a soluzioni diverse da quelle che passano per una necessaria modifica dell'atto costitutivo: se quindi l'atto costitutivo non contempla espressamente un diverso criterio di distribuzione degli utili ai soci, essi saranno liquidati proporzionalmente alle rispettive partecipazioni.
In sede di approvazione del bilancio i soci possono esclusivamente decidere se distribuire utili ed in quale misura. Le modalità di riparti-zione devono essere, invece, già stabilite dall’atto costitutivo; in man-canza, trova applicazione la regola proporzionale contenuta nell’art. 2468, comma 2, c.c.
La decisione sulla distribuzione degli utili riguarda quindi solamente l’an ed il quantum, non già le modalità di ripartizione, che invece devono essere stabilite prima, altrimenti si lederebbe un diritto individuale del socio. Infatti il comma 4 dell’articolo in oggetto sancisce il principio se-condo cui tali particolari diritti sono modificabili solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. La diversa disposizione dell’atto costitutivo può prendere in considerazione e mo-dificare il principio di unanimità previsto quale regola legale, ma certa-mente non altre modalità, al di fuori di quelle prescritte dal legislatore, per derogare alla proporzionalità residuale tra partecipazione sociale e diritti sociali.

I.I.31 – (AMMISSIBILITÀ DI DIRITTI PARTICOLARI ATTRIBUITI A TUTTI I SOCI – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)
Si ritiene ammissibile l’attribuzione di uno o più diritti particolari a tutti i soci di una s.r.l., in considerazione:
a) del tenore letterale dell’art. 2468, comma 3, c.c., il quale individua, quali sog-getti titolari dei particolari diritti, “singoli soci”, con ciò lasciando intendere che debba trattarsi di specifici soci, nominativamente individuati, senza escludere che i diritti particolari possano riguardare tutti i soci;
b) dell’ampia autonomia statutaria riconosciuta post riforma al tipo sociale s.r.l., la quale dovrebbe permettere di attribuire rilevanza centrale alle persone di tut-ti i soci, ove ciò corrisponda alla volontà degli stessi.

Motivazione
L’art. 2468, commi 2 e 3, c.c., consente all’autonomia privata di de-rogare alla regola della proporzionalità fra quota di partecipazione al capitale sociale e diritti sociali spettanti ai soci, prevedendo:
I) che i diritti sociali spettino ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta, salvo quanto disposto dal terzo comma del medesimo articolo (art. 2468, comma 2, 1° alinea),
II) che l'atto costitutivo possa prevedere, in deroga al principio espo-sto al precedente punto I), l'attribuzione a singoli soci di particolari di-ritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili (art. 2468, comma 3, c.c.).
La formulazione letterale della norma citata induce a ritenere che l’unica eccezione ammessa dal legislatore al principio di proporzionalità fra diritti sociali e partecipazione posseduta dal socio di s.r.l., sia rap-presentata dall’istituto dei diritti particolari. Uno dei principi cardine in materia di s.r.l., infatti, è la parità di trattamento fra i soci, che è espres-sione del principio di eguaglianza e che è tutelata attraverso la previsio-ne della proporzionalità di cui s’è detto.
Com’è noto, il principio di eguaglianza non impone di disciplinare in modo identico tutte le situazioni, bensì di trattare in modo eguale, si-tuazioni eguali, ed in modo diverso, situazioni diverse; pertanto, nelle società di capitali, ai soci spettano diritti sociali in proporzione all’entità della propria partecipazione, ad eccezione delle ipotesi di deroga espressamente contemplate dalla legge.
L’unica deroga prevista dal legislatore in materia è, come detto, l’istituto dei diritti particolari, mediante il quale è possibile inserire, all’interno dell’atto costitutivo di una s.r.l., clausole dotate di elementi personalistici, volti a dare rilievo alla persona o alla posizione di uno o più soci determinati, in considerazione del loro apporto o di altre carat-teristiche, attraverso l’attribuzione agli stessi di diritti “diversi” da quel-li, discendenti dalla legge, spettanti agli altri soci. E ciò, in considera-zione dei tratti distintivi della s.r.l. post riforma, quali l’ampio potere ri-conosciuto all’autonomia statutaria, la rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali.
Nell’individuare i soggetti che possono essere titolari di particolari diritti, va rilevato, anzitutto, come da più parti è stato sostenuto, che detti diritti possono essere attribuiti soltanto ai soci (siano essi persone fisiche o giuridiche) e non a terzi che soci non siano.
In secondo luogo, l’art. 2468, comma 3, c.c. utilizza l’espressione “singoli soci”, con ciò non intendendo necessariamente fare riferimento ad “alcuni soci” soltanto, bensì richiedendo che i diritti in parola siano attribuiti unicamente a soci che siano specificatamente, singolarmente e nominativamente individuati o individuati almeno per relationem; il che porta a ritenere che sia ammissibile l’attribuzione di uno o più diritti particolari alla totalità dei soci, in considerazione dell’intuitus personae di ciascuno di essi. Ciò non significa che la previsione statutaria che attri-buisca un diritto particolare a tutti i soci debba essere considerata quale regola di organizzazione della società e, quindi, quale clausola statuta-ria valida per tutti i soci, bensì essa dovrebbe sempre essere intesa in termini di diritto particolare, stante il tenore letterale dell’inciso del se-condo comma dell’art. 2468 c.c. (“salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo”), il quale induce a ritenere che l’unica de-roga ammessa dal legislatore al principio di proporzionalità fra diritti sociali e partecipazione posseduta, sia l’istituto dei diritti particolari (e, quindi, sembra escludere qualsiasi discriminazione fra i soci realizzata in modo diverso, come ad esempio attraverso una clausola statutaria valida per tutti).
Pertanto, posto che i diritti particolari sono considerati, dalla dottri-na prevalente, posizioni giuridiche soggettive a valenza organizzativa, rispondenti, oltreché all’interesse particolare del singolo socio titolare, anche ad un interesse sociale generale, e considerato che l’unica deroga espressamente contemplata dal legislatore alla regola della proporziona-lità fra diritti sociali e misura della partecipazione sia l’utilizzo dell’istituto dei diritti particolari, si ritiene ammissibile la previsione sta-tutaria di un diritto particolare attribuito a tutti i soci di una s.r.l., pur-ché nominativamente individuati.
Naturalmente al notaio è rimesso il compito di valutare la compatibi-lità dei diritti particolari attribuiti con le norme ed i principi nel caso concreto coinvolti. E così, ad esempio, non sarà possibile attribuire a tutti i soci un particolare diritto alla percezione di una partecipazione maggiorata all’utile di esercizio; mentre sarà certamente consentito at-tribuire a ciascun socio il diritto di nominare un componente dell’organo amministrativo.

I.I.32 - (USUFRUTTO SULLE PARTECIPAZIONI - DIRITTO AGLI UTILI E ALLA DISTRI-BUZIONE DI RISERVE – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17)
L’art. 2352 c.c., richiamato per le srl dall’art. 2471 bis c.c., disciplina soltanto l’attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle partecipazioni sociali, disinteressandosi di quelli economici.
Stante tale carenza si deve ritenere che all’usufruttuario di partecipazioni spetti-no i diritti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti civili di cui all’art. 984 c.c.
Nel caso delle partecipazioni societarie, hanno natura di frutti civili gli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione.
Gli utili destinati a riserva non spettano dunque all’usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale ad una loro “capitalizzazione”, con definiti-va apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate.
L’eventuale delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivale ad una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetta al so-cio nudo proprietario, il quale, ai sensi dell’art. 1000 c.c., dovrà esercitarlo in concorso con l’usufruttuario e sulle somme riscosse si trasferirà l’usufrutto.
Tale regola trova applicazione anche nell’ipotesi di distribuzione di riserve in na-tura.

Motivazione
Vedi sub H.I.27

I.I.33 - (LEGITTIMITÀ DELL’ATTRIBUZIONE DI DIRITTI PARTICOLARI A SOCI INDIVI-DUATI NELL’ATTO COSTITUTIVO IN MANIERA DETERMINABILE E/O DINAMICA – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17)
I nominativi degli eventuali singoli soci cui sono attribuiti diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. non devono necessariamente essere determi-nati nell’atto costitutivo ma possono in esso essere anche semplicemente de-terminabili (secondo la regola generale dettata dall’art. 1346 c.c.).
Per rispettare la disposizione di legge è cioè sufficiente che l’atto costitutivo det-ti tutti gli elementi per individuare in maniera certa e oggettiva i soci ai quali so-no attribuiti i diritti particolari.
Deve pertanto ammettersi che tale individuazione possa essere anche dinamica, cioè riferirsi indistintamente a tutte quelle persone che succedendosi nel tempo nella qualità di soci abbiano determinati requisiti.
A quanto sopra consegue che deve ritenersi legittimo che l’atto costitutivo pre-veda l’attribuzione di diritti particolari a quello o quei soci che siano “determi-nati” in concreto da altri soci o gruppi di soci, anche prescindendo da un conte-stuale trasferimento di partecipazioni.
I soci cui può essere attribuita statutariamente la facoltà di determinare in con-creto i nomi dei soci titolari dei diritti particolari possono essere individuati nell’atto costitutivo sia nominativamente sia attraverso la loro appartenenza ad un gruppo omogeneo, ad esempio:
- membri di una medesima famiglia;
- costituenti una determinata percentuale del capitale sociale;
- aventi determinate caratteristiche personali (quali l’anzianità o il possesso di qualifiche professionali).
Con clausole di questo tipo è possibile soddisfare l’interesse meritevole di tute-la, spesso ricorrente nella pratica, di attribuire particolari diritti in funzione di in-teressi portati da raggruppamenti di soci piuttosto che da singoli, rendendo al contempo stabile l’attribuzione nonostante i componenti dei raggruppamenti possono mutare nel tempo per la fisiologica dinamica della composizione della compagine sociale.
Nel formulare tali clausole è peraltro opportuno disciplinare anche le modalità formali con cui deve essere operata la “determinazione” in concreto del socio ti-tolare dei diritti particolari e se la stessa possa essere eventualmente revocata.

Motivazione
Fin dalle prime applicazioni della disposizione contenuta nell’attuale art. 2468, comma 3, c.c. la prassi ha fortemente spinto perché fosse ri-conosciuta la possibilità di “trasferire” i diritti particolari attribuiti ad un socio in funzione delle fisiologiche dinamiche del contratto di società.
L’attribuzione dei diritti particolari è infatti spesso giustificata dall’esigenza di raggiungere determinati equilibri all’interno della socie-tà, equilibri che potrebbero essere compressi dall’estinzione dei diritti particolari causata da una semplice cessione di quote.
Si pensi al caso di una società di famiglia in fase di espansione che decida di aprirsi in misura rilevante al mercato del capitale di rischio. In tale situazione, prima di cedere a terzi le partecipazioni di maggioranza, è probabile che si decida di attribuire al socio “capofamiglia” il diritto particolare di nominare e revocare l’organo amministrativo, al fine di garantire il mantenimento del controllo della società all’interno della famiglia fondatrice.
Se però tale diritto si estinguesse con la morte del socio capofami-glia, o con la sua uscita dalla società nell’ambito di un passaggio gene-razionale, gli equilibri creati in sede di introduzione dei diritti particolari verrebbero meno. Di fronte ad una tale conseguenza è probabile che i soci originari rinuncerebbero ad offrire le loro partecipazioni sul merca-to.
Ritenute simili distorsioni contrarie alla volontà dal legislatore della riforma del diritto societario, il quale ha espressamente affermato che intendeva lasciare ampio margine all’autonomia privata nel definire “contrattualmente” gli assetti societari, si è immediatamente affermato il convincimento che laddove fosse previsto dall’atto costituivo sarebbe stato possibile trasferire i diritti particolari.
In tal senso si pronunciarono nel 2004 i notai del triveneto con l’orientamento I.I.10 e quelli milanesi con la massima 39.
Ciò che consente di ritenere legittime le clausole dell’atto costitutivo che prevedono il “trasferimento” dei diritti particolari è la circostanza che, a dispetto della detta espressione di gergo, da un punto di vista dogmatico ciò che si realizza in esecuzione di tali clausole non è un “trasferimento” (a titolo derivativo) ma il riconoscimento a titolo “ori-ginario” del diritto particolare in capo ad un nuovo o diverso socio per effetto di una specifica previsione in tal senso contenuta nell’atto costi-tutivo, che, dunque, opera una individuazione dinamica del titolare del diritto particolare.
Ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., infatti, è solo e soltanto l’atto costituivo che può attribuire a singoli soci diritti particolari, i quali, dunque, sono dei diritti personali non alienabili attraverso il perfezio-namento di un negozio traslativo.
È per tale motivo che la clausola che apparentemente consente di trasferire i diritti particolari deve essere più propriamente letta come una disposizione che, in piena conformità alla regola legale, attribuisce per contratto i diritti particolari attraverso una individuazione determi-nabile e dinamica anziché in forma statica e puntuale.
In altre parole, le clausole che legittimano il “trasferimento” dei dirit-ti particolari, prescindendo dal loro tenore letterale, devono essere in-terpretate come disposizioni dell’atto costituivo che attribuiscono tali diritti inizialmente ad un socio determinato e successivamente ad un socio determinabile secondo criteri oggettivi, cioè, ad esempio, ad un avente causa del primo (titolare o meno di determinate caratteristiche) o ad un socio da esso designato (in occasione o meno di un trasferimento parziale o totale della partecipazione).
La circostanza che con clausole di questo tipo sarebbe possibile attri-buire i diritti particolari anche a soggetti non graditi agli altri soci, pre-scindendo dalla loro volontà e in contrapposizione con la natura perso-nalistica di tali diritti, non appare idonea a costituire un argomento con-trario alla piena ammissibilità delle disposizioni dell’atto costitutivo che operano una individuazione dinamica dei soci titolari dei diritti partico-lari.
Ritenere, infatti, che i diritti particolari siano attribuibili solo in fun-zione di uno specifico intuitu personae che deve costantemente ricorrere tra i soci appare contrario ai principi oggi vigenti nell’ordinamento, an-che con riferimento alle società di persone.
Basti pensare ad una società di capitali socio amministratore di una società di persone che, al mutare del proprio organo amministrativo, muta di fatto il soggetto legittimato ad amministrare la società parteci-pata senza alcuna possibilità di intervento da parte dei soci di quest’ultima.
La nota sentenza della Cassazione a Sezioni Unite 17 ottobre 1988, n. 5636, che può considerarsi il punto di arrivo dell’elaborazione giuri-sprudenziale sul punto, ha affermato che “… anche ammessa l’esistenza di una varietà di atteggiamenti dei principi dell’intuitus perso-nae e dell’affectio societatis nell’ambito delle discipline rispettivamente del-le società di capitali e delle società di persone, si tratterebbe di una va-rietà che non è correlata con norme inderogabili ed imperative ovvero contenenti requisiti di validità di quei tipi, stante il carattere meramente generico e descrittivo degli stessi principi, per cui si manifesta l’assoluta irrilevanza di essi”.
Le argomentazioni suggerite dalla Suprema Corte, che erano riferite alla fattispecie di una società di capitali che partecipava in una società di persone, appaiono particolarmente pertinenti al caso dei diritti parti-colari, in quanto anche tali diritti possono senz’altro essere attribuiti ad un socio di srl che sia a sua volta una società, ottenendo in tal modo la loro “trasferibilità” di fatto ogni qual volta muti la compagine sociale del socio titolato.
Ciò dimostra che non esiste alcuna regola immanente nell’ordinamento che impedisca di prevedere il mutamento soggettivo del titolare di un diritto particolare attraverso clausole che prevedano meccanismi di determinabilità dinamica del socio titolato condivise e volute da tutti i soci, che dunque non le subiscono.
È inoltre da considerare che la fattispecie, dal punto di vista del principio, appare del tutto analoga a quella contemplata nel comma 4 dell’art. 2468 c.c., il quale espressamente ammette che l’atto costitu-tivo possa prevedere la modifica dei diritti particolari senza il con-senso dell’unanimità dei soci.
Ammessa, dunque, la possibilità di individuare nell’atto costituivo i soci titolari di diritti particolari non solo in maniera determinata ma anche in maniera determinabile (come peraltro già affermato nell’orientamento I.I.9 del 2004), si è ritenuto di precisare nell’orientamento in commento che ricorre tale individuazione de-terminabile anche nelle ipotesi in cui le clausole statutarie facciano riferimento a soggetti aventi determinate caratteristiche oggettive, caratteristiche che possono anche consistere nell’essere i soci “nomi-nati” da chi per contratto ha il potere effettuare tale nomina.
Il fenomeno della “nomina”, anche se in maniera meno evidente, si verifica del resto tutte le volte che l’atto costitutivo si limita a con-sentire il “trasferimento” dei diritti particolari a discrezione del socio cedente, senz’altro aggiungere. Una simile previsione, infatti, equiva-le ad una clausola che attribuisce inizialmente il diritto particolare ad un determinato socio e, dopo di lui, ad un nuovo o diverso socio de-terminabile attraverso la designazione operata dal primo in occasione della vendita di tutta o parte della sua partecipazione.
L’utilità pratica di clausole di questo tipo è assai rilevante e gli in-teressi che intendono soddisfare sono senz’altro meritevoli di tutela.
Si pensi all’ipotesi di una società partecipata da fratelli che, arri-vati al momento del passaggio generazionale, avvertono l’esigenza di attribuirsi specifici diritti particolari con diritto per ciascuno di essi di trasferirli nel tempo ad altro componente della propria famiglia allo scopo di mantenere inalterati i rapporti tra le loro discendenze.
In tali ipotesi l’interesse che si intende tutelare non è del singolo socio ma del gruppo, per cui la clausola dell’atto che attribuisce i di-ritti particolari dovrà essere dinamica e non statica, dovrà cioè preve-dere un meccanismo di individuazione del socio portatore del diritto particolare che consenta di mantenere l’attribuzione dello stesso all’interno del gruppo portatore dell’interesse che si intende tutelare.

I.I.34 - (I DIRITTI PARTICOLARI INTESI COME DIRITTI “DIVERSI” – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17)
Si ritiene possibile prevedere un diritto particolare ex art. 2468, comma 3, c.c. che non comporti necessariamente un vantaggio o un privilegio per il socio che ne è titolare. Esso può quindi consistere in un “diritto diverso”, nel significato di “regola diversa” da quella derivante dal contratto sociale secondo il modello le-gale.

Motivazione
Questione molto discussa è quella riguardante la possibilità di pre-vedere un diritto particolare che non comporti necessariamente un vantaggio o un privilegio per il socio che ne è titolare, come invece sembrerebbe discendere dal termine “diritti”. Esso potrebbe quindi consistere in un “diritto diverso” sia in senso accrescitivo sia in senso riduttivo.
La legge, utilizzando la locuzione “particolari diritti”, sembra concepire questi ultimi come il riconoscimento di un privilegio che arricchisce la partecipazione del socio che ne è titolare.
Tuttavia, un’interpretazione letterale non sembra plausibile, in primo luogo, in relazione alla ratio dell’istituto, concepito dal legisla-tore come mezzo per modulare/graduare i diritti dei soci. La medesi-ma finalità si ravvisa ogni qualvolta la posizione giuridica che fa ca-po ad alcuni soci si differenzia da quella facente capo agli altri soci (in senso qualitativo o quantitativo, in melius o in peius). Così ragio-nando, potrebbero essere oggetto di un diritto particolare posizioni giuridiche soggettive aventi un contenuto sia “attivo” sia “passivo”.
Tale impostazione è conforme alla valenza organizzativa della pattuizione di diritti particolari, che incidono sia sulla posizione del loro titolare sia su quella degli altri soci. Il riconoscimento di diritti particolari sul piano dell’amministrazione e/o della distribuzione de-gli utili stabilisce infatti le regole di funzionamento del gruppo, inci-dendo sugli equilibri e sulle posizioni di forza all’interno della socie-tà. La previsione di un diritto particolare soddisfa quindi nel contem-po l’interesse del socio che ne è titolare e l’interesse degli altri soci alla realizzazione di una determinata forma organizzativa della socie-tà, differenziata dal tipo legale codicistico.
In secondo luogo, la tesi restrittiva non sembra si possa condivide-re da un punto di vista sistematico, alla luce di un confronto con l’istituto corrispondente delle categorie di azioni fornite di diritti di-versi.
Gli obiettivi di politica legislativa perseguiti con l’introduzione dell’istituto dei diritti particolari si identificano, innanzitutto, con lo scopo di rendere appetibile il tipo società a responsabilità limitata per operazioni di c.d. finanziamento partecipativo; la possibilità di garan-tire a soci finanziatori diritti amministrativi e/o patrimoniali ulteriori e/o diversi rispetto a quelli derivanti dalla partecipazione sociale rap-presenta un utile strumento per ampliare i “canali di finanziamento” (e quindi la tipologia di investitori) della società. Va altresì eviden-ziato che l’istituto in parola può essere utilmente impiegato per rea-lizzare delicati equilibri contrattuali. In definitiva, e più in generale, i particolari diritti sono funzionali a rendere la struttura della s.r.l. effi-ciente e concorrenziale (sul piano della competizione tra ordinamenti giuridici).
Tali obiettivi coincidono con quelli che presiedono all’introduzione in tema di s.p.a. dell’istituto delle categorie di azio-ni.
L’art. 2348 c.c. consente di creare, mediante apposita previsione statutaria, categorie di azioni fornite di “diritti diversi” e, in tal caso, nei limiti imposti dalla legge, riconosce la possibilità di “liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie”. La ten-denza è di interpretare la locuzione “diritti diversi” in senso ampio, ossia nel significato di “regole diverse”. Secondo tale accezione, pos-sono rappresentare una categoria azioni che attribuiscono non solo uguali diritti ma altresì uguali obblighi.
Tale lettura è confortata dalla possibilità, riconosciuta dall’art. 2351, comma 2, c.c., di prevedere statutariamente “la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative”, fatti salvi i limiti imposti dalla legge. Un’ulteriore conferma si ricava inoltre dalla facoltà, pre-vista dall’art. 2437 sexies c.c., di creare “categorie di azioni per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della società o dei soci”, nel qual caso è evidente che il socio titolare di azioni di una simile categoria si trovi in una posizione giuridica di soggezione di fronte alla società o agli altri soci.
Ritenere che la possibilità di conformare il diritto particolare di un socio di s.r.l. in senso riduttivo, anziché accrescitivo, non sia ammis-sibile equivarrebbe a riconoscere all’autonomia privata nella s.r.l. uno spazio di manovra più ristretto rispetto a quanto concesso dal le-gislatore nella s.p.a., in aperto contrasto con i principi ispiratori della riforma del diritto societario del 2003.
In terzo luogo, va considerato che anche nelle società di persone i soci sono liberi di regolare nel modo ritenuto più opportuno la parte-cipazione degli stessi agli utili e alle perdite, salvo il limite del patto leonino.
In quarto luogo, va altresì considerato che la possibilità di deroga-re al principio di proporzionalità del diritto di voto sancito dall'art. 2479, co. 5, c.c., mediante clausole che prevedono un ampliamento del diritto di voto ovvero una sua limitazione e, secondo alcuni, fi-nanche l'esclusione del diritto di voto, è una soluzione interpretativa autorevolmente sostenuta. La legittimità di tali clausole si basa su ar-gomenti di vertice e tipologici, in particolare: l'elasticità e duttilità del tipo sociale s.r.l. e l'ampia autonomia contrattuale riconosciuta ai soci; nonché su argomenti di ordine letterale: l'art. 2468, comma 4, c.c. deroga espressamente al principio di proporzionalità fra misura della partecipazione e diritti sociali. Ebbene, se ritenuta ammissibile, la deroga al principio di proporzionalità dei diritti di voto potrebbe interessare la generalità dei soci ovvero alcuni soci soltanto; nel se-condo caso la diversa modulazione dei diritti di voto configurerebbe dei diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c.
Infine, ragionando in concreto, si pensi al caso, portato agli estre-mi, di una s.r.l. con un numero di soci pari a 100, ove si intenda pre-vedere nei confronti di un solo socio un diritto di voto limitato o con-dizionato. Sarebbe in tal caso irragionevole pretendere, sulla base della mera lettera della legge, che la società debba prevedere in favo-re di 99 soci particolari diritti di maggiorazione del voto, come tali soggetti alla relativa disciplina in tema di introduzione, modifica e soppressione, allo scopo di limitare il diritto di voto di un solo socio. Il tutto in evidente contrasto con il principio di economia degli atti negoziali, che dovrebbe far preferire soluzioni che consentano un contenimento di tempi e di costi.
Per quanto esposto, sembra quindi che l’elemento caratterizzante i diritti particolari sia rappresentato dalla “diversità” della situazione giuridica soggettiva attribuita a singoli soci rispetto a quella degli al-tri, e non già dal contenuto attivo della situazione medesima. Del re-sto, vale la pena ricordare che autorevole dottrina ha sostenuto, ben prima dell'approvazione della riforma del 2003, che la stessa nozione di "diritto soggettivo" si pone o al di fuori o al confine del fenomeno associativo; e la convinzione è stata autorevolmente ribadita anche dopo l'entrata in vigore della novella del 2003.
In conclusione, negare l’interpretazione proposta significherebbe vietare nel tipo s.r.l. quanto consentito nel tipo s.p.a. (ed evidente-mente nelle società di persone), e ciò esclusivamente in forza di un’interpretazione letterale del comma 3 dell’articolo 2468 c.c., basa-ta sulla sopravvalutazione del sostantivo “diritti”.
Se ciò è corretto, non si vedono ostacoli all’ammissibilità di un di-ritto particolare congegnato mediante la limitazione delle prerogative del suo titolare (si pensi alla postergazione di un socio nel riparto de-gli utili o alla previsione dell’indivisibilità o dell’intrasferibilità di solo alcune partecipazioni).

I.I.35 - (NATURALE DIVISIBILITÀ DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE IN S.R.L. – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19)
Si ritiene che le quote di partecipazione di S.r.l. siano naturalmente divisibili senza alcun limite.
L’assenza di un loro valore nominale esplicito e il divieto di suddividerle in unità di misura predeterminate comporta che le stesse possano essere anche divise in partecipazioni aventi valori nominali periodici ove individuate attraverso una percentuale o una frazione.
A quanto sopra consegue che il socio titolare di una partecipazione unitaria, in assenza di limiti statutari alla sua circolazione, può disporre della medesima sia per porzioni divise che per porzioni indivise.
È dunque, ad esempio, possibile che il socio costituisca un usufrutto o un pegno sul 20% diviso della sua partecipazione, come anche che lo costituisca sul 20% indiviso della medesima.
Nel primo caso ciascun titolare dei diritti reali parziali sulla quota divisa esercite-rà i diritti sociali ad esso spettanti individualmente, nel secondo caso sarà neces-sario nominare un rappresentante comune.

Motivazione
All’epoca in cui il legislatore delegato della riforma è stato chiamato ad emendare, semplificandole e aggiornandole, le regole delle società di capitali, era già maturata la consapevolezza che l’imposizione di un va-lore nominale esplicito per le partecipazioni sociali era priva di qualun-que utilità, ed anzi foriera di rilevanti inconvenienti.
È per questo motivo che il legislatore delegante ha previsto nella leg-ge delega (L. 366/01), all’art. 4, comma 6, lett. a), di consentire alle s.p.a. di emettere azioni prive di valore nominale, e all’art. 3, comma 2, lett. c), ultimo periodo, di consentire ai soci di s.r.l. di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte con-trattuali (e dunque non in base ai valori di conferimento).
Il legislatore delegato ha ritenuto di attuare tale parte della delega ri-spettando puntualmente le diverse indicazioni fornite dal delegante.
Per le società azionarie ha introdotto la possibilità di emettere azioni prive di valore nominale (art. 2346, commi 2 e 3, c.c.), fermo restando l’obbligo di suddividere il capitale in un numero predeterminato di azioni singolarmente indivisibili (art. 2347 c.c.).
Tale numero predeterminato continua dunque ad influenzare, limi-tandole, le operazioni sul capitale delle società azionarie ogniqualvolta le stesse non si risolvano in un aumento gratuito o in una riduzione proporzionale.
Per le società a responsabilità limitata la riforma ha invece inciso in maniera più radicale e articolata, cogliendo appieno le indicazioni con-tenute nella legge delega.
Il legislatore della riforma non si è infatti limitato ad eliminare qual-siasi obbligo di determinazione contrattuale del valore nominale delle quote, ma ha emendato il concetto stesso di quota.
Prima della riforma la quota di s.r.l. era la semplice espressione del conferimento di capitale del socio.
Così era concepita nel vecchio art. 2474 c.c. e come tale doveva esse-re evidenziata, quale elemento essenziale, nel contratto sociale (art. 2475, comma 2, n. 5, c.c. ante riforma).
Dopo la riforma la quota di s.r.l. è divenuta concettualmente estra-nea al conferimento di capitale, la stessa è ora l’espressione della “par-tecipazione” del socio nella società.
L’apporto dei soci costituisce unicamente il presupposto per la sua attribuzione in una qualche misura.
La “quota di partecipazione” deve pertanto essere determinata in maniera espressa ed autonoma nel contratto (art. 2463, comma 2, n 6, c.c.). Solo in carenza di un’indicazione espressa la stessa si presume es-sere proporzionale al conferimento (art. 2468, comma 2, secondo perio-do, c.c.).
La ridefinizione del concetto di quota nella s.r.l. ha fatto sì che in ta-le modello, a differenza che nella società azionaria, siano completamen-te risolti tutti i problemi generati in precedenza dalla eventuale presenza di valori non divisibili.
La “nuova” quota di partecipazione, infatti, oltre ad essere priva di un valore nominale esplicito, è anche sottratta all’obbligo di sottostare ad una unità di misura predeterminata (come al contrario accade per le azioni prive di valore nominale che sono vincolate dall’unità di misura derivante dal loro numero).
La singola quota di partecipazione può liberamente essere indicata in una qualunque frazione o percentuale.
Può anche essere suddivisa, in caso di trasferimento, infinite volte senza limiti di decimali.
È così possibile prevedere che in una società con capitale nominale di 10.000,00 euro un socio sia titolare di una partecipazione pari ad un terzo, anche se il valore nominale implicito di tale partecipazione sarà un numero periodico.
Detta partecipazione potrà a sua volta essere divisa, in caso di trasfe-rimento, in due o più quote esprimenti o meno valori nominali impliciti periodici, e così via, nuovamente, senza limiti.
Il venir meno del valore nominale esplicito delle partecipazioni, e più in particolare l’abrogazione delle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 del vecchio art. 2474 c.c., ha inciso in maniera rilevante sulla questione del-la divisibilità/indivisibilità delle partecipazioni.
Anteriormente alla riforma, l’art. 2482 c.c., allora vigente, prevedeva due deroghe al principio della libera divisibilità delle quote, principio stabilito in via generale dall’ordinamento all’art. 1111 c.c.
La prima, volontaria ed eventuale, consisteva nella possibilità di in-trodurre nell’atto costitutivo una disposizione che vietasse la divisibilità delle quote nel caso di successione a causa di morte o di alienazione.
La seconda, legale e inderogabile, consisteva nell’obbligo di rispetta-re, anche in caso di divisione, il principio in base al quale le quote non potevano mai essere di valore nominale inferiore ad un euro o multipli di un euro.
La riforma ha espressamente abolito entrambe tali deroghe.
L’abrogazione della disposizione dell’art. 2482, comma 1, c.c., vec-chio testo, che consentiva di vietare statutariamente la divisibilità delle quote in caso di trasferimento a causa di morte o per atto tra vivi, è sta-ta implicitamente imposta al legislatore delegato dalla legge delega.
All’art. 3, lett. f, della legge n. 366/2001 è stato infatti previsto che la riforma avrebbe dovuto contemplare la nullità delle clausole di intrasfe-ribilità delle partecipazioni non collegate alla possibilità dell’esercizio del recesso.
Più in generale l’intera riforma ha inteso enfatizzare il diritto al di-sinvestimento, totale o parziale, quale elemento fondante i nuovi model-li di tutte le società di capitali.
Il mantenimento della possibilità di introdurre statutariamente il di-vieto di divisibilità delle quote nel caso di trasferimento a causa di mor-te o per atto tra vivi sarebbe dunque stato in aperto contrasto con il re-sto del sistema, con i principi fondanti il modello e con la disposizione di cui all’art. 2469, comma 2, c.c., in quanto tale divieto di divisibilità altro non è che un divieto di alienazione parziale divisa della quota.
L’altra deroga prevista anteriormente alla riforma alla libera divisibi-lità delle quote, quella di rispettare i limiti di valore nominale base im-posti dall’art. 2474, commi 2 e 3, c.c., è venuta meno in seguito all’abrogazione espressa sia della norma di rinvio (art. 2482, comma 1, ultimo periodo, c.c., vecchio testo) sia della norma rinviata (art. 2474, commi 2 e 3, c.c., v.t.).
Anche tale scelta appare coerente con i nuovi principi che governano la s.r.l., in particolare quello della libera determinabilità e modificabilità delle percentuali di partecipazione dei soci, che ha generato l’abrogazione dell’unità di misura base delle stesse (un euro).
La scelta del legislatore della riforma di abrogare la norma che con-sentiva di vietare statutariamente la divisibilità delle partecipazioni di s.r.l. in caso di loro trasferimento, non ha comunque reso illegittima una eventuale previsione statutaria che vieti il trasferimento parziale di-viso delle stesse.
Una tale previsione comporterà ovviamente il riconoscimento al so-cio del diritto di recesso ai sensi dell’art. 2469, comma 2, c.c.

I.I.36 – (REGIME DI CIRCOLAZIONE ORDINARIO - EFFICACIA DEL TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI NEI CONFRONTI DELLA SOCIETÀ – 1° pubbl. 9/20 – motivato 9/21)
Ai sensi dell’art. 2470, comma 1, c.c. il trasferimento delle partecipazioni per atto tra vivi o mortis causa ha effetto nei confronti della società dal momento del de-posito rispettivamente dell’atto di trasferimento o della documentazione previ-sta dall’art. 7 del r.d. n. 239/1942 nel registro delle imprese.
Poiché il registro delle imprese non pubblicizza l’avvenuto deposito ma solo la successiva iscrizione, nelle more di quest’ultima sarà onere del cessionario do-cumentare alla società l’avvenuto deposito dell’atto di trasferimento o della do-cumentazione comprovante il suo acquisto a causa di morte al fine di legittimar-si e di esercitare i diritti sociali.
In difetto la società deve ritenere legittimati all’esercizio dei diritti sociali, con particolare riferimento a quelli di intervento nelle assemblee e di voto, coloro che risultano essere i suoi soci per effetto di iscrizioni nel registro delle imprese.

Motivazione
L’art. 2470, comma 1, c.c. dispone che il trasferimento delle parteci-pazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del “deposito” nel registro delle imprese.
Si tratta di una condizione sospensiva legale: prima del suo verificar-si la cessione di quote non è efficace nei confronti della società neanche se questa ne sia a conoscenza.
La determinazione del momento dal quale il cessionario di una par-tecipazione può legittimamente esercitare i diritti sociali ad essa con-nessi è di particolare rilevanza pratica in quanto l’eventuale intervento in assemblea di un socio non legittimato può determinare l’inesistenza della delibera.
La norma in commento, utilizzando un’espressione univoca ed inca-pace di alcun margine di interpretazione soggettiva, dispone che tale momento coincide con quello del “deposito” nel registro delle imprese.
La circostanza che il semplice deposito non sia pubblicizzato nel re-gistro delle imprese ha indotto tuttavia alcuni commentatori, e una par-te della giurisprudenza (da ultimo, con rilievo peraltro incidentale, Cass. n. 31051/2019), a ritenere che la disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 2470 c.c. sia frutto di un “errore” del legislatore,