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Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
L.A. Fusione e scissione in generale > Fusione e scissione in generale
L.A.1 - (DELIBERA DI FUSIONE O SCISSIONE PRIMA DELL’ISCRIZIONE DEL PROGET-TO - 1° pubbl. 9/04)
Con il consenso unanime dei soci è possibile deliberare una fusione o una scis-sione anche prima dell’iscrizione del relativo progetto nel registro delle imprese, purché detto progetto sia stato depositato. In detta ipotesi è però necessario al-legare alla delibera il testo integrale del progetto al fine di evitare che il momen-to di conoscibilità della prima possa essere anteriore a quello di conoscibilità del secondo.

L.A.2 - (LIMITE TEMPORALE DI ADOTTABILITÀ DELLA DELIBERA RISPETTO AL DE-POSITO DEL PROGETTO - 1° pubbl. 9/04)
Il limite massimo fra il deposito per l’iscrizione del progetto di fusione e la deli-bera assembleare di approvazione del progetto può stabilirsi in sei mesi.

L.A.3 - (DEPOSITO DI DOCUMENTI EX ART. 2502 BIS C.C. - 1° pubbl. 9/04)
La disposizione prevista dall’art. 2502 bis c.c., in base alla quale i documenti indi-cati nell’art. 2501 septies c.c. devono essere depositati nel registro delle imprese unitamente alla delibera di fusione, essendo volta a garantire la possibilità per i terzi di verificare detti documenti presso il registro delle imprese ove è iscritta la società, deve essere interpretata nel senso che i documenti già depositati in det-to registro, anche se in fascicoli di diverse società, non devono essere rideposita-ti, dovendosi procedere al deposito dei soli documenti mai depositati.
È comunque necessario che dal verbale risulti l’avvenuto deposito dei documenti che non si intende allegare alla richiesta di iscrizione della delibera di fusione.
Così ad esempio non occorre ridepositare i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione se questi sono già stati regolarmente depositati presso un registro imprese, dovendosi procedere al deposito solo qualora si trat-ti di bilanci non depositati (come per le società di persone).

L.A.4 - (SUSSISTENZA DEI REQUISITI PER LE FUSIONI SEMPLIFICATE - 1° pubbl. 9/04 - motivato 9/11)
Possono legittimamente essere adottate le delibere di fusione utilizzando le pro-cedure semplificate previste dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c., anche nel caso in cui al momento di tali delibere non sia ancora posseduto dall’incorporante rispetti-vamente l’intero o il 90% del capitale dell’incorporata.
Tale possesso deve infatti necessariamente sussistere solo al momento della sti-pula dell’atto di fusione.

Motivazione
Il procedimento di fusione integra una fattispecie a formazione pro-gressiva, il cui momento iniziale coincide con la predisposizione del progetto di fusione da parte degli amministratori, e quello finale con l’iscrizione nel registro imprese dell’atto di fusione.
Le disposizioni degli artt. 2505 e 2505 bis c.c., nel disciplinare le cd. “fusioni semplificate”, stabiliscono che i procedimenti in essi contem-plati si applichino nelle ipotesi in cui la società incorporante detenga il 100%, ovvero il 90%, del capitale sociale della società incorporanda, senza nulla stabilire circa il momento in cui, all’interno della relativa fattispecie a formazione progressiva, debba sussistere tale presupposto.
Si pone dunque la questione di verificare se il possesso qualificato debba sussistere al momento dell’avvio del procedimento, al termine del medesimo, ovvero se debba essere mantenuto durante l’intero periodo necessario per il perfezionamento della fusione.
La questione ha notevole rilevanza pratica poiché è frequente, nella dinamica delle società, che le compagini sociali subiscano modifiche nel tempo.
L’espansione di una società attuata mediante l’incorporazione di un’altra di cui abbia precedentemente acquisito il controllo costituisce, in particolare, una delle più ricorrenti operazioni che comportano la modifica della compagine sociale dell’incorporanda in epoca prossima alla fusione.
Accade anche spesso che i soci dell’incorporante e dell’incorporata siano riferibili ad un medesimo “gruppo familiare” e che la cessione del-le partecipazioni avvenga in prossimità della fusione proprio per con-sentirne la semplificazione.
La verifica del momento in cui deve sussistere il possesso qualificato per attuare i procedimenti semplificati, in mancanza di una norma espressa, non può che fondarsi sui principi generali e sulla ratio delle norme che li contemplano.
È indubbio che le disposizioni contenute negli artt. 2505 e 2505 bis c.c. sono volte ad eliminare adempimenti superflui tutte le volte che il rapporto di cambio non debba essere attuato, ovvero non debba essere certificato perché coperto dal diritto di exit per i soci di minoranza che non lo reputino congruo.
Orbene, il momento in cui deve essere attuato il rapporto di cambio è quello del perfezionamento dell’atto di fusione e non certo quello in cui viene avviato il relativo procedimento.
Sotto questo profilo appare del tutto irrilevante che la società incor-porante possieda il 100%, o il 90%, dell’incorporanda al momento della redazione del progetto, ovvero dell’adozione delle delibere di sua ap-provazione, ovvero, ancora, alla iscrizione di queste ultime al registro imprese, posto che in tali momenti nessun rapporto di cambio deve es-sere attuato.
Appare dunque certo che la situazione possessoria prevista dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. deve sussistere alla stipula dell’atto di fusione e non anche prima di esso.
Il procedimento semplificato di fusione può pertanto essere avviato anche in assenza del possesso qualificato, nel semplice presupposto che alla stipula dell’atto di fusione la situazione possessoria dell’incorporante coinciderà con quella richiesta.
Anzi, a ben vedere, ciò accade in tutti i procedimenti di fusione sem-plificata, in quanto anche nell’ipotesi in cui la fusione sia avviata in un momento in cui ricorre il possesso qualificato, per poter concludere l’operazione è necessario che tale possesso sussista anche alla stipula dell’atto di fusione.
Il motivo per il quale al perfezionamento della fusione eventualmen-te non ricorra il possesso qualificato (mancata acquisizione o intervenu-ta alienazione delle partecipazioni) è irrilevante; in tutti i casi non sarà possibile perfezionare la fusione.
Per tale motivo la delibera di approvazione del progetto adottata in previsione di una determinata situazione possessoria non ha natura di delibera condizionata.
La stessa produce comunque i suoi effetti tipici, compreso il decorre-re dei termini per l’opposizione, costituendo solo uno degli elementi di cui si compone la fattispecie a formazione progressiva che darà luogo alla fusione.
La situazione possessoria integra un altro di questi elementi, come tale ha rilevanza autonoma e non può integrare una condizione sospen-siva o risolutiva di efficacia di altri elementi della medesima fattispecie.
Stante quanto sopra, si ritiene che sia opportuno che nell’atto di fu-sione sia fatto constare in maniera espressa che ricorrono i presupposti possessori che giustificano la conclusione del procedimento semplificato posto in essere.

L.A.5 - (FUSIONE INVERSA SEMPLIFICATA - 1° pubbl. 9/04 - motivato 9/11)
La procedura semplificata di fusione di cui all’art. 2505 c.c. può essere attuata anche nel caso della cosiddetta “fusione inversa”, nell’ipotesi cioè in cui l’incorporante sia interamente posseduta dall’incorporata.

Motivazione
Si ha una fusione inversa ogniqualvolta la società controllata (che di norma è la società cd. “operativa”) incorpori la società controllante (che di norma è la società cd “finanziaria di partecipazione”).
È assai frequente nella prassi il ricorso alla “fusione inversa”, al fine di non creare alcun tipo di problematica di ordine contrattuale e/o di mercato alla società incorporante (la controllata) che di norma, come sopra ricordato, è la società che opera sul mercato, e che inoltre è l’intestataria delle posizioni giuridiche, fiscali, nonché delle autorizza-zioni necessarie alla attività produttiva, mentre la incorporata (la con-trollante) normalmente svolge unicamente una attività di holding, limita-ta alla gestione della partecipazione.
La procedura semplificata di cui all’art. 2505 c.c. si ritiene applicabile anche nel caso della fusione inversa qualora l’incorporante (controllata) sia interamente posseduta dall’incorporata (controllante).
Infatti, in questa fattispecie di fusione inversa ai soci della incorpora-ta (controllante), a fronte dell’annullamento delle quote e/o azioni dagli stessi possedute, vengono attribuite tutte le quote e/o azioni rappresen-tanti l'intero capitale sociale dell'incorporante (controllata), e ciò nelle stesse proporzioni cui partecipavano al capitale della incorporata al momento in cui la fusione ha effetto, per cui se ne determina una natu-rale automatica congruità del rapporto di cambio.
A seguito dell’incorporazione, infatti, rimane immutata la compagi-ne sociale di riferimento e le relative percentuali di partecipazione.
Si pensi alla seguente fattispecie:
ALFA s.r.l. ha due soci: Primo 60% Secondo 40%;
BETA s.p.a. è interamente posseduta da ALFA s.r.l;
BETA s.p.a. (controllata) incorpora la propria controllante ALFA s.r.l.
Le azioni di BETA s.p.a. (incorporante) rimangono “senza” titolare per effetto della fusione, in quanto ALFA s.r.l., che le possiede intera-mente, si estingue e cesserà di esistere proprio per effetto della fusione.
Le azioni di BETA s.p.a., già interamente possedute dall’incorporata ALFA s.r.l., vengono pertanto attribuite ai soci di ALFA s.r.l. nelle me-desime proporzioni cui gli stessi partecipavano al capitale di ALFA s.r.l. (Primo 60% e Secondo 40%).
Primo e Secondo, che prima detenevano, direttamente, il 60% ed il 40% di ALFA s.r.l. e, indirettamente, per tramite di questa società, an-che il 60% ed il 40% di BETA s.p.a., ora vengono a detenere, nelle stes-se proporzioni, direttamente tutte le azioni di “BETA s.p.a” (che vedrà incrementato il proprio patrimonio con quello di ALFA s.r.l.).
Sotto il profilo economico pertanto i rapporti tra Primo e Secondo rimangono assolutamente invariati e si determina così una naturale congruità del rapporto di cambio che giustifica quindi l’adozione della procedura semplificata.
Conseguentemente non troveranno applicazione, nel caso di specie, le disposizioni degli articoli 2501 quinquies e 2501 sexies c.c., per cui non saranno necessarie né la predisposizione della relazione degli ammini-stratori di cui al suddetto art. 2501 quinquies c.c., né la redazione della relazione degli esperti di cui al suddetto art. 2501 sexies c.c.

L.A.6 - (ESONERO DALLA RELAZIONE DELL’ESPERTO NELLA SCISSIONE - 1° pubbl. 9/04)
In caso di scissione l’eventuale esonero deliberato dai soci e dai possessori di al-tri strumenti finanziari, ai sensi del comma 4 dell’art. 2506 ter c.c., di far redigere dall’organo amministrativo i documenti di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo art. 2506 ter c.c., può riguardare anche l’obbligo di far redigere la relazione dell’esperto o degli esperti di cui all’art. 2501 sexie c.c.

L.A.7 - (FUSIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE IN SOCIETÀ DI CAPITALI E RELAZIONE DI STIMA EX ART. 2343 C.C. - 1° pubbl. 9/04)
In caso di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di sti-ma del patrimonio della società di persone, a norma dell’art. 2343 c.c. (richiama-to dal comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c.), è necessaria nei seguenti casi:
a) qualora la società risultante dalla fusione sia una società di capitali di nuova costituzione;
b) qualora la società risultante dalla fusione sia una società di capitali preesi-stente che, per effetto della fusione, aumenti il patrimonio netto.
Qualora ricorrano le condizioni di cui sopra la relazione di stima ex art. 2343 c.c. è necessaria anche nel caso in cui alla fusione non sia applicabile l’art. 2501 sexies c.c., (cosiddette “fusioni semplificate” ex artt. 2505 e 2505 bis, c.c.). La mancata applicazione del comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c., infatti, esclude esclusivamente la necessità di avere un unico esperto o esperti incaricati di redi-gere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio e la relazione di stima del patrimonio della società di persone, e non anche la necessità di procedere alla redazione di quest’ultima relazione.

L.A.8 - (RIDUZIONE DEI TERMINI NELLE SCISSIONI IN CUI NON PARTECIPANO SPA, SAPA O COOP. PER AZIONI - 1° pubbl. 9/04 - motivato 9/11)
Nel caso in cui ad una scissione non partecipano s.p.a., s.a.p.a. o cooperative per azioni i termini di cui agli artt. 2501 ter, comma 4, 2501 septies, comma 1, e 2503, comma 1, c.c. (direttamente applicati alla scissione per effetto del richiamo con-tenuto negli artt. 2506 bis, comma 5, e 2506 ter, comma 5, c.c.) sono ridotti alla metà per effetto del disposto dell’art. 2505 quater c.c.
Detto ultimo articolo, infatti, pur non essendo espressamente richiamato in ma-teria di scissione, deve necessariamente applicarsi alla stessa poiché non integra una disposizione autonoma ma una modalità di applicazione degli articoli ri-chiamati.

Motivazione
Il Consiglio della Comunità Europea ha dettato una disciplina omo-genea per i procedimenti di fusione e di scissione con riferimento alle sole società azionarie.
La direttiva sulla fusione (n. 78/855/CEE - III Direttiva) e quella sul-la scissione (n. 82/891/CEE - VI Direttiva) prevedono infatti espressa-mente che le stesse si applichino esclusivamente a detti tipi di società e, dunque, per l’Italia, alle sole “società per azioni”.
Il legislatore nazionale, nella prima attuazione di dette direttive, ave-va tuttavia ritenuto di estendere i dettami in esse contenuti a tutte le so-cietà interne, comprese quelle di persone, introducendo nel codice civile una disciplina unitaria.
Risultò subito evidente che i complessi procedimenti ideati dal Con-siglio della Comunità Europea per porre in essere una fusione o una scissione di società azionarie mal si conciliavano con le esigenze con-crete della maggior parte delle imprese collettive italiane.
Notevoli differenze sussistono infatti tra gli interessi che devono es-sere tutelati in una fusione o in una scissione in cui partecipano società di capitali di rilevanti dimensioni, o con azioni diffuse tra il pubblico, ri-spetto a quelli sottostanti ad una fusione o scissione di società di capita-li di dimensioni medio-piccole, o a ristretta base familiare, o di società di persone.
Il legislatore della riforma, consapevole di tale situazione, ha impo-sto nella legge delega (art. 7, lett. a, legge n. 366/2001) di “semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società di capitali, delle direttive comunitarie”.
Il legislatore delegato ha attuato tale parte della delega in maniera frammentaria e apparentemente non coordinata.
Nell’intento infatti di disciplinare diversamente la fusione delle socie-tà azionarie (oggetto delle direttive comunitarie) rispetto a quella delle società non azionarie (che aveva l’obbligo di semplificare), non ha in-trodotto nel codice civile, come era lecito aspettarsi, due autonomi corpi normativi, ma si è limitato a dettare in un unico corpo le regole delle fu-sioni delle società azionarie, comprimendo poi nel solo art. 2505 quater c.c. tutte le deroghe a detto procedimento previste nel caso in cui non vi partecipino società azionarie, costruendo così la “diversa” disciplina delle fusioni di società non azionarie.
L’art. 2505 quater c.c. non è stato poi richiamato per la scissione, ove è invece stata introdotta, per tutti i tipi di società (quindi anche per quel-le azionarie), la diversa possibilità, a sua volta non richiamata per la fu-sione, di derogare a parte del procedimento con il consenso unanime di tutti i soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che diano il dirit-to di voto (art. 2506 ter, comma 4, c.c.).
L’intervento del legislatore delegato ha quindi creato notevoli pro-blemi interpretativi e sistematici, risultando non precisato se la discipli-na semplificata espressamente prevista per la fusione delle società non azionarie sia applicabile anche alla scissione di detti tipi di società, e, di converso, se le rinunce unanimi a parti del procedimento riconosciute in materia di scissione per tutti i tipi di società siano riferibili anche alle fu-sioni.
In altre parole, non risulta chiaro se nella disciplina positiva delle fu-sioni e delle scissioni sia ravvisabile la volontà del legislatore di non ammettere le deroghe procedimentali soggettive (società non azionarie) ed oggettive (consenso di tutti i soci) non espressamente richiamate, ov-vero se gli omessi richiami integrino una semplice carenza di disciplina che deve essere colmata dall’interprete.
Passando alla specifica questione dei termini della scissione è da ri-levare come nessuna normativa speciale sia stata prevista al riguardo dal legislatore.
Gli artt. 2506 bis, comma 5, e 2506 ter, comma 5, c.c., disciplinanti la scissione di tutti i tipi di società, si limitano a rinviare, in materia di termini, a quanto previsto per la fusione delle sole società azionarie (per effetto del disposto dell’art. 2505 quater c.c.) dagli artt. 2501 ter, comma 4, 2501 septies, comma 1, e 2503, comma 1, c.c.
Tale carenza di normativa speciale e circoscritto rinvio hanno indot-to alcuni interpreti della riforma a ritenere che anche nelle scissioni cui non partecipano società azionarie si debbano applicare i maggiori ter-mini previsti per le fusioni di società azionarie.
Una siffatta interpretazione non appare però convincente.
Dal punto di vista funzionale è innanzitutto evidente che la stessa tradisce la volontà del legislatore, espressamente enunciata nella legge delega, di semplificare tanto i procedimenti di fusione quanto quelli di scissione delle società non interessate dalle direttive comunitarie.
La Relazione ministeriale al D.Lgs. n. 6/2003, dopo aver dato atto in tema di fusione di aver semplificato il procedimento in materia di socie-tà non azionarie, per quanto riguarda la scissione precisa di aver utiliz-zato la tecnica del rinvio alle norme dettate in materia di fusione al fine di realizzare gli obiettivi della legge delega: semplificazione e precisa-zione del procedimento con maggiore semplificazione - in quanto priva di vincoli comunitari - per le società non azionarie.
È poi assai importante sottolineare come nell’art. 2506 ter, comma 5, c.c. il rinvio agli artt. 2501 septies e 2503 c.c. non sia stato operato pura-mente e semplicemente, come è abitudine del legislatore, ma è stata ef-fettuata, nell’ultimo periodo della norma di rinvio, la seguente impor-tante precisazione: “Tutti i riferimenti alla fusione contenuti in detti articoli (quelli richiamati) s’intendono riferiti anche alla scissione”.
Il legislatore non ha quindi inteso applicare alla scissione i richiamati articoli sulla fusione in maniera generica ed acritica, ma ha richiesto di effettuare un’analisi delle fattispecie cui sono “riferiti” al fine di renderli applicabili alla scissione esclusivamente nella medesima fattispecie.
Orbene, gli articoli richiamati dall’art. 2506 ter c.c. sono riferiti, esclusivamente e senza deroghe, alle sole società azionarie (anche se la tecnica redazionale utilizzata dal legislatore della riforma non rende ciò evidente da una loro lettura non coordinata con il disposto dell’art. 2505 quater c.c.); i medesimi sono dunque applicabili alle sole scissioni di so-cietà del detto tipo ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 2506 ter c.c. Nel caso contrario detta ultima disposizione non avrebbe alcun significato normativo.
Manca dunque una norma, diretta o di rinvio, esplicitamente riferita ai termini delle scissioni di società non azionarie.
Per colmare tale lacuna non può che farsi riferimento alle previsioni contenute nell’art. 2505 quater c.c. per le fusioni di società non azionarie; tanto più che le stesse non sono disposizioni autonome ed autosufficien-ti, ma costituiscono un’appendice necessaria e legale di quelle integrate.
Laddove una norma rinvii ad una disposizione integrata dall’art. 2505 quater c.c., la stessa non può che rinviare anche alla sua integra-zione.
Alle scissioni di società non azionarie devono dunque applicarsi i termini delle fusioni di detti tipi societari, che non costituiscono una de-roga ai termini ordinari, bensì la specifica ed unica previsione normativa riferita a detti tipi di società.
Si consideri, infine, che l’eventuale mancata applicazione alle scis-sioni di società non azionarie dei termini delle fusioni di detti tipi di so-cietà risulterebbe priva di giustificazione funzionale, stante il permanere della responsabilità solidale delle società coinvolte per i debiti anteriori alla scissione (art. 2506 quater, comma 3, c.c.).
Si può quindi concludere che dall’analisi del sistema di diritto positi-vo, coordinato con le direttive comunitarie e con la legge delega della ri-forma del diritto societario, appare evidente la volontà del legislatore di non disciplinare in maniera più rigorosa i termini della scissione delle società non azionarie rispetto a quelli della fusione di dette società.
Si segnala infine, che l’orientamento in commento è stato di recente condiviso dal Giudice R.I. di Padova nel decreto in data 6 giungo 2011, depositato il 10 giugno 2011.

L.A.9 - (RECESSO IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. - 1° pubbl. 9/05)
In caso di fusione o di scissione di spa è riconosciuto agli azionisti il diritto di re-cesso quando l’operazione sia tale da importare un cambiamento significativo dell’attività della società, o la sua trasformazione, o altra ipotesi attributiva della facoltà di recedere.

L.A.10 - (AVVISO AGLI OBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. - 1° pubbl. 9/05)
In caso di fusione o di scissione di spa che ha in essere un prestito obbligaziona-rio convertibile, nell’avviso di cui all’art. 2503 bis c.c. dovrà darsi notizia della de-cisione della società di sottoporre alla propria assemblea un progetto di fusione o di scissione con altra determinata società, senza precisare le modalità della fu-sione o della scissione.

L.A.11 - (SORTE DELLE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN CASO DI FUSIONE O SCIS-SIONE TRA S.P.A. - 1° pubbl. 9/05 - motivato 9/11)
Salvo che gli obbligazionisti non abbiano autorizzato la modifica degli originari periodi di conversione con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., in caso di fusione o di scissione tra spa la facoltà di conversione anticipata riconosciuta agli obbligazionisti convertibili ai sensi dell’art. 2503 bis, comma 2, c.c., si aggiun-ge e non si sostituisce agli altri periodi di conversione originariamente previsti per il prestito. Consegue la necessità di prevedere - già nel progetto di fusione o di scissione - un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario con-vertibile da parte della spa che subentrerà nella titolarità del prestito.

Motivazione
La funzione delle varie previsioni legali della facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni può essere individuata solo tenendo presen-te la specificità delle singole vicende che ne legittimano l’esercizio e, so-prattutto, gli effetti che tali vicende producono sull’originario rapporto di cambio e sul rapporto di forze esistente tra i soci della società emit-tente e gli obbligazionisti convertibili della stessa, i quali sono creditori attuali e, al contempo, soci potenziali.
Il legislatore, infatti, si è posto il generale problema della necessità di tutelare i sottoscrittori in pendenza della conversione di fronte ad ope-razioni sociali suscettibili di modificare le stesse condizioni dell’investimento e cioè il diritto o il valore della conversione: in questa prospettiva, alcune vicende societarie, segnatamente quelle previste dall’art. 2420 bis, comma 4, c.c. e dall’art. 2503 bis, comma 3, c.c. (ridu-zione volontaria del capitale sociale, modificazioni delle disposizioni dell’atto costitutivo concernenti la ripartizione degli utili, fusione e, stante il rinvio operato dall’art. 2506 ter, comma 5, c.c., scissione), pon-gono o una particolare esigenza conservativa degli originari equilibri tra soci ed obbligazionisti fissati al momento dell’emissione del prestito o la necessità di consentire agli obbligazionisti che ne abbiano interesse di concorrere al procedimento formativo della deliberazione assembleare, attesa l’intensità del cambiamento organizzativo e strutturale che dette vicende comportano sulla società emittente il prestito.
Di qui il divieto, in pendenza di conversione, di deliberare la riduzio-ne facoltativa del capitale, la modifica delle disposizioni dello statuto in tema di distribuzione di utili, la fusione o la scissione, a meno che non si attribuisca preventivamente ai possessori delle obbligazioni converti-bili la facoltà di esercitare la conversione anticipata nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del relativo avviso.
I sottoscrittori di obbligazioni convertibili vengono quindi tutelati at-tribuendo loro la possibilità di partecipare, come soci, alla deliberazione inerente le modifiche sopra indicate.
Analoga disciplina era prevista dal codice anche prima della riforma societaria.
Il testo originario dell'art. 2420 bis c.c. ammetteva la possibilità di riduzione del capitale "esuberante", o di modificazioni delle disposizioni dell’atto costituti-vo concernenti la ripartizione degli utili, o di fusione, di S.p.a. che avesse in esse-re un prestito obbligazionario convertibile, purché fosse data la facoltà agli obbli-gazionisti di convertire anticipatamente il prestito.
La norma non precisava se tale facoltà di conversione anticipata si sostituisse o si aggiungesse ai periodi originariamente previsti per la conversione dei titoli.
Il dubbio è stato risolto con il D.Lgs. n. 22 del 16 gennaio 1991, sul punto sostanzialmente ripetuto dal D.Lgs. 6/2003, che ha introdotto il principio di tutela dell'equivalenza dei diritti degli obbligazionisti con-vertibili prima e dopo la fusione o la scissione.
Infatti, il comma 3 dell'art. 2503 bis c.c., che prescrive che ai posses-sori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione (salvo che la modifica dei loro diritti sia stata deliberata dall’assemblea degli obbligazionisti), viene pacificamen-te interpretato nel senso che il periodo di conversione anticipata si ag-giunge agli altri periodi previsti in via ordinaria e non si sostituisce ad essi.
Pertanto, agli obbligazionisti convertibili spetterà, oltre al diritto di conversione anticipata, da esercitarsi nei 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso, anche un diritto analogo all'originario diritto di conversione, avente ad oggetto la facoltà di convertire i propri titoli in azioni della società che subentrerà nella titolarità del prestito, se originariamente era previsto un procedimento diretto di conversione, ovvero nelle azioni di altre società, se originariamente era previsto un procedimento di con-versione indiretto.
Affinché sia garantito in concreto l'esercizio del diritto di conversio-ne da parte degli obbligazionisti che non abbiano esercitato il diritto di conversione anticipata e che pertanto abbiano mantenuto un diritto ana-logo all'originario diritto di conversione (avente ad oggetto la facoltà di convertire i propri titoli in azioni della società che subentrerà nella tito-larità del prestito) occorrerà prevedere (nel progetto di fusione o di scis-sione che sarà redatto dopo la scadenza del termine fissato per l'eserci-zio del diritto di conversione anticipata) un aumento di capitale della società che subentrerà nella titolarità del prestito, sia essa di nuova co-stituzione, ovvero preesistente: tale aumento di capitale sarà esclusiva-mente a servizio del prestito obbligazionario convertibile trasferito in seguito alla fusione o alla scissione.
Peraltro, va sottolineato che gli obbligazionisti potranno autorizzare la modifica degli originari periodi di conversione, con deliberazione pre-sa ai sensi dell'art. 2415 c.c., prevedendo che gli stessi vengano a scade-re prima della data fissata per l'operazione di fusione o scissione, salvo in ogni caso il diritto alla conversione da esercitarsi nei 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso.
Infine, si deve precisare che gli obbligazionisti che abbiano esercitato il proprio diritto di conversione anticipata non potranno mai revocare la propria dichiarazione di conversione, nemmeno qualora la delibera as-sembleare di fusione o di scissione non venga poi approvata.
La mancata approvazione della delibera, infatti, non può valere co-me condizione risolutiva dell’avvenuta sottoscrizione delle azioni dato che, a seguito della conversione, l'aumento di capitale deliberato all'e-missione del prestito ha avuto definitiva esecuzione.

L.A.12 - (EQUIVALENZA DEI DIRITTI DEGLI OBBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI IN CA-SO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. - 1° pubbl. 9/05 – motivato 9/11)
Salvo che gli obbligazionisti convertibili non abbiano autorizzato la modifica dei loro originari diritti con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., in caso di fusione o scissione di spa il disposto dell’art. 2503 bis, ultimo comma, c.c., postu-la l’attribuzione di titoli aventi caratteristiche equivalenti a quelli originariamen-te spettanti nella società emittente.
Sotto il profilo economico l’equivalenza dipenderà dal rapporto di cambio e per-tanto:
a) con particolare riguardo alla fusione per incorporazione, le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c., si potranno applicare solo quando l’incorporante detenga (per l’intero o almeno per il 90%) non solo le azioni, ma anche le obbligazioni convertibili della società incorporanda;
b) con particolare riguardo alle scissioni, si potrà omettere (ai sensi dell’art. 2506 ter, comma 3, c.c.) la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c., solo quando la scissione avvenga mediante la costituzione di una nuova società e non siano previsti criteri di attribuzione diversi da quello proporzionale tanto delle azioni, quanto delle obbligazioni convertibili (ciò a tutela dei diritti degli obbligazionisti). Quando, invece, il criterio di attribuzione delle obbligazioni con-vertibili non sia proporzionale, sarà sempre necessaria la redazione della rela-zione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c., e l’equivalenza economica dei diritti spettanti agli obbligazionisti dovrà essere garantita attraverso corrette determinazioni di nuo-vi rapporti di cambio per la conversione dei titoli.

Motivazione
Nelle fusioni e nelle scissioni di s.p.a., a garanzia dei portatori di ob-bligazioni convertibili, l'art. 2503 bis, ultimo comma, c.c. prevede il principio di equivalenza per i diritti spettanti ai portatori dei titoli, salvo che gli stessi obbligazionisti convertibili non ne abbiano autorizzato la modifica con deliberazione presa ai sensi dell'art. 2415 c.c.
Detto principio postula l'attribuzione ai portatori di obbligazioni convertibili di diritti che da un lato abbiano le medesime caratteristiche strutturali e funzionali di quelli originariamente spettanti nella società emittente, dall'altro abbiano un contenuto economico equivalente a quello originariamente spettante.
Sotto il profilo economico l'equivalenza si misura sul rapporto di cambio: la corretta determinazione del rapporto di cambio (o dei rap-porti di cambio nelle ipotesi di scissione a favore di più beneficiarie) co-stituisce la garanzia della conservazione di detto valore. Pertanto, la re-lazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i no-minato/i ai sensi dell'art. 2501 sexies c.c. garantirà non solo la congruità del rapporto di cambio tra azioni, ma anche la congruità dell'eventuale concambio degli obbligazionisti convertibili.
Quanto sopra comporta alcune conseguenze pratiche sia in relazione alla fusione che in relazione alla scissione.
Con particolare riguardo alla fusione, il rapporto di cambio degli ob-bligazionisti convertibili dovrà essere corrispondentemente adeguato in proporzione al rapporto di cambio fissato per le azioni della società emittente.
A titolo di esempio: se un'obbligazione della "alfa s.p.a." poteva esse-re convertita in 10 (dieci) azioni della medesima "alfa s.p.a." e se, nel progetto di fusione, 5 (cinque) azioni della "alfa s.p.a." vengono con-cambiate con 2 (due) azioni della incorporante "beta s.p.a.", all’esito della fusione un'obbligazione della “alfa s.p.a.” dovrà poter essere con-vertibile in 4 (quattro) azioni della "beta s.p.a.".
Per poter attuare poi le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c. si dovrà aver riguardo non solo agli azionisti attuali, ma anche agli azionisti "potenziali", quali sono gli attuali obbligazionisti converti-bili che hanno diritto a divenire azionisti esercitando la facoltà di con-versione a loro attribuita.
Consegue, che dette semplificazioni si potranno applicare solo quan-do l'incorporante detenga (rispettivamente per l'intero o almeno per il novanta per cento) non solo le azioni, ma anche le obbligazioni conver-tibili della società incorporanda.
Inoltre, il diritto di far acquistare le proprie azioni per un corrispetti-vo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (attribuito dalla seconda parte del comma 1 dell'art. 2505 bis c.c.) dev'essere con-cesso non solo agli azionisti, ma anche agli obbligazionisti convertibili di minoranza. La determinazione del valore dovrà essere fatta in rela-zione al patrimonio della società emittente prima della fusione ed il di-ritto di exit potrà essere immediatamente esercitato dagli obbligazionisti (anche prima della scadenza del termine per la conversione).
Con riguardo alle scissioni, invece, si potrà omettere (ai sensi dell'art. 2506 ter, comma 3, c.c.) la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell'art. 2501 sexies c.c., solo quando la scissione avvenga mediante la costituzione di una nuova società e non siano previsti criteri di attribuzione diversi da quello proporzionale tanto delle azioni, quanto delle obbligazioni con-vertibili (ciò per tutela dei diritti degli obbligazionisti).
Quando, invece, il criterio di distribuzione delle obbligazioni conver-tibili non sia proporzionale, sarà sempre necessaria (salvo unanime ri-nuncia degli aventi diritto) la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell'art. 2501 sexies c.c., e l’equivalenza economica dei diritti spettanti agli obbli-gazionisti dovrà essere garantita attraverso corrette determinazioni di nuovi rapporti di cambio per la conversione dei titoli.

L.A.13 - (INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2501 SEXIES, COMMA 7, C.C. - 1° pubb. 9/06)
La disposizione di cui al comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c. ha una funzione di semplificazione, consentendo di non procedere alla nomina di due esperti di-stinti nell’ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali: uno per la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed uno per la redazione della relazione di stima del patrimonio della società di persone incor-porata.
Tale norma non ha dunque alcun intento di imporre, nel caso di fusione di socie-tà di persone con società a responsabilità limitata senza designazione di un uni-co esperto, le disposizioni dell’art. 2343 c.c. in luogo di quelle dell’art. 2465 c.c., in deroga a quanto previsto dall’art. 2500 ter, comma 2, c.c.
Ne consegue che nel caso in cui una società di persone venga incorporata in una srl sarà sempre possibile che la relazione di stima del patrimonio della società di persone sia affidata ad un esperto designato dalla società incorporata ex art. 2465 c.c., richiamato dall’art. 2500 ter, comma 2, c.c., anche nel caso di fusioni semplificate dove non trova applicazione l’art. 2501 sexies c.c.
L.A.14 - (RIUNIONE IN UN UNICO PROGETTO DI PIÙ OPERAZIONI DI FUSIONE E SCISSIONE TRA LORO COLLEGATE - 1° pubb. 9/06)
Nel caso in cui più società intendano attuare una serie complessa di fusioni e scissioni tra loro inscindibilmente collegate, anche se non tutte le società parte-cipano ad ogni singola operazione, è possibile che tutti gli amministratori delle società coinvolte redigano un unico progetto complesso al quale seguirà, una volta approvato dalle singole assemblee, un unico atto attuativo.
Così ad esempio un’operazione che preveda che la società “alfa” si scinda par-zialmente mediante assegnazione di parte del proprio patrimonio alla società “beta” e quindi si fonda incorporando la società “gamma”, può legittimamente essere contenuta in unico progetto complesso redatto congiuntamente da tutti gli amministratori di dette società.

L.A.15 - (APPLICABILITÀ DELLE NORME DETTATE IN MATERIA DI NEGOZI TRASLA-TIVI ALLE FUSIONI E ALLE SCISSIONI DI SOCIETÀ - 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/22 – motivato 10/23)
Le fusioni e le scissioni non sono assimilabili ai negozi traslativi in quanto non ne condividono né la causa né la disciplina legale.
La loro funzione economico-sociale è la riorganizzazione delle società coinvolte finalizzata alla prosecuzione dell’esercizio di un’attività economica e non la cir-colazione di beni in cambio di un corrispettivo o per animo liberale.
Le assegnazioni patrimoniali che ad esse conseguono sono il prodotto necessa-rio della riorganizzazione societaria, ne costituiscono il mezzo e non il fine.
Si deve quindi ritenere che in tutte le fusioni e scissioni:
- non sia dovuta alcuna garanzia per evizione;
- non siano esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica, ecc.;
- non vi sia alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari;
- non trovino applicazione: i) l’obbligo delle menzioni urbanistiche e dell’allegazione del certificato di destinazione urbanistica; ii) l'obbligo di allega-zione dell'attestato di prestazione energetica; iii) l’obbligo delle menzioni e della dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planime-trie depositate in catasto.

Motivazione
L’orientamento in commento è stato modificato nel 2022 al fine di meglio chiarire i motivi per i quali non si ritengono applicabili alle fu-sioni e alle scissioni le norme dettate in materia di trasferimento di im-mobili e, più in generale, le regole proprie dei negozi traslativi.
In passato il dibattito sulla natura giuridica della fusione e della scis-sione si era focalizzato su due distinte posizioni: quella che attribuiva a tali operazioni natura di successioni a titolo “universale” (fusione e scis-sione propria) o “particolare” (scissione parziale) e quella che invece ri-teneva che le stesse si esaurissero in una modifica del contratto sociale, evolutiva e non estintiva delle società coinvolte.
La questione era sorta ancor prima che venisse introdotta nell’ordinamento la disciplina della fusione ad opera del codice di commercio del 1882, tant’è che negli atti della commissione costituita per la sua predisposizione, tornata del 23 ottobre 1869, si legge: «gli effet-ti della fusione, cioè la sorte delle società che vengono a fondersi insieme, sono ap-prezzati assai variamente. Alcuni sostengono che la fusione produce la morte o la cessazione delle società preesistenti per dare vita ad un ente affatto nuovo. Altri ammettono la continuazione di entrambe le società che si fondono in considera-zione della loro unione come un contratto fra due corpi morali avente la natura di società. Altri, infine, conciliando le opposte idee, vogliono che le società preesisten-ti passino in uno stadio di liquidazione e, al solo scopo di questa, sopravvivano fi-no a liquidazione compiuta. Contemporaneamente vogliono nata la nuova socie-tà, la quale comincia una vita affatto nuova da quella delle società dalle quali è nata».
Si trattava di un dibattito alimentato quasi esclusivamente dalla dot-trina italiana in quanto quella francese tende a considerare la fusione come una particolare forma di liquidazione, quella germanica la consi-dera un modo particolare di trasferire il patrimonio sociale senza liqui-dazione, mentre in altri ordinamenti la questione non è ritenuta di par-ticolare interesse.
Attualmente entrambe le suddette teorie sono state superate nella lo-ro impostazione radicale, in quanto è stato rilevato come ciascuna di esse tenda a valorizzare solo alcuni degli aspetti delle fusioni e delle scissioni, poiché se si prende in considerazione la società come soggetto di diritto, ossia come autonomo centro di imputazione di rapporti giu-ridici, non vi è dubbio che la stessa si estingua se incorporata in un’altra o totalmente scissa; mentre se si prende in considerazione la società come organizzazione, ossia come contratto, la stessa non si estingue per effetto di una fusione o scissione ma prosegue “modificata” nella nuova struttura comune.
In proposito è stato efficacemente osservato «che “modificazione” ed “estinzione” integrano due diversi elementi che ugualmente caratterizzano la fatti-specie senza escludersi reciprocamente: il momento modificativo, prevalente, esprime la volontà di modificare l’organizzazione societaria …; il momento estin-tivo esprime invece uno degli effetti, il più rimarchevole, prodotti dalla stessa mo-dificazione sulla condizione giuridica delle società partecipanti» (M. Cavanna, Fusione delle società, in Comm. Scialoja-Branca-Galgano, 2018, 14).
La fusione dovrebbe pertanto produrre un effetto unico ad un tempo modificativo ed estintivo, sul presupposto che il momento estintivo sia qualificato come conseguenza legale dell’operazione complessa e non come suo presupposto (M. Civerra, Le operazioni di fusione e scissione. L’impatto della riforma e la nuova disciplina del leveraged buy-out, 2008, pag.40).
In sostanza non bisogna confondere la fattispecie con i suoi effetti ed anzi sarebbe proprio nella «conciliazione normativa fra continuità ed estinzio-ne» che risiederebbe l’essenza della fusione (G. F. Campobasso, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, 1992, 555).
La stessa nozione di successione universale rinvia «all’idea primordiale di un continuità fra due soggetti (l’erede non è tale perché a lui si trasferiscono atti-vità o passività del de cuius ma perché, anzitutto, egli ne è il continuatore); dunque la prossimità delle conclusioni cui pervengono le diverse teorie sulla natura della fusione … è forse il segno che, anche dogmaticamente, esse sono fra loro meno di-stanti di quel che talvolta si crede» (M. S. Spolidoro, Fusioni e scissioni di socie-tà, 1994, 140-141).
In ogni caso, essendo la fusione e la scissione istituti tipici, dunque con causa e disciplina propri, interrogarsi se i medesimi siano assimila-bili o contengano anche elementi di altre fattispecie tipiche riconosciute dall’ordinamento, quali le successioni mortis causa o le operazioni che comportano unicamente una modifica del regolamento sociale, ha scar-sa utilità pratica poiché non ne potranno mai condividere appieno la di-versa funzione economico-sociale. Piuttosto al fine di definire quali re-gole debbano applicarsi a detti istituti, nel caso in cui la disciplina legale sia carente, occorre far riferimento alla causa che gli è propria.
Detta causa, in tutte le ipotesi di fusione e di scissione, è pacifica-mente individuata nella “riorganizzazione societaria” finalizzata alla prosecuzione delle attività delle società coinvolte.
Tale causa è idonea di per sé a giustificare tutti gli effetti tipici, anche solo eventuali, di dette operazioni e non solo la confusione o la separa-zione patrimoniale che ad esse consegue (estinzione e costituzione di nuove società, assegnazione di partecipazioni in concambio, prosecu-zione dei rapporti partecipativi, assenza di nuovi conferimenti, ecc.).
La causa riorganizzativa consente di giustificare anche il più impor-tante degli effetti giuridici delle fusioni e delle scissioni: la prosecuzione nelle società risultanti dei diritti, obblighi, rapporti, anche processuali, delle società incorporate/scisse.
Questo ultimo effetto, che costituisce la regola di principio che carat-terizza i suddetti istituti, essendo incompatibile con la disciplina legale dei negozi traslativi, rende evidente come non sia possibile annoverare le fusioni e le scissioni nell’ambito di detti negozi.
Le assegnazioni patrimoniali che ad esse conseguono sono il prodot-to necessario della riorganizzazione societaria, ne costituiscono il mez-zo e non il fine.
Nessun atto di “commercio” si realizza all’interno di dette operazio-ni, né è possibile individuare in esse un dante causa e un avente causa.
In particolare, non è possibile assimilare l’incorporata/scissa alla parte “cedente” di un negozio traslativo e l’incorporante/beneficiaria al-la “cessionaria” del medesimo negozio in quanto tale assimilazione ri-sulterebbe incerta e incoerente con la disciplina legale della fusione e della scissione.
Basti pensare che ogni operazione di fusione può essere costruita al-ternativamente, e con identico risultato, come incorporazione di una prima società in una seconda, come incorporazione della seconda nella prima o come incorporazione di entrambe le società in una terza, con la conseguenza che nel caso concreto le qualifiche di cedente e di cessio-naria dipenderebbero dalla casualità con la quale si è deciso di realizza-re l’unione e non dall’effettivo ruolo negoziale delle società coinvolte nell’aggregazione.
Anche nella scissione è possibile costruire la medesima operazione, con identico risultato finale, attraverso due distinte modalità operative: ossia mediante una scissione parziale (facendo sopravvivere la scissa) o mediante una scissione totale (estinguendo detta società e facendola confluire in una di nuova costituzione), con la conseguenza che seguen-do la teoria del negozio traslativo nella prima ipotesi si avrebbe un solo “cessionario” mentre nella seconda se ne avrebbero due, e ciò, anche in questo caso, per effetto di una scelta casuale e non per una effettiva di-versità di ruoli negoziali delle società coinvolte.
La circostanza, poi, che nella fusione e nella scissione totale il sog-getto qualificabile come “cedente” si estingue, con prosecuzione delle sue obbligazioni nelle società risultanti, rende di fatto impossibile appli-care a dette operazioni le regole sulle garanzie del cedente proprie dei negozi traslativi, in quanto al loro esito cedente e cessionario coincido-no con l’unico soggetto risultante (fusione) o, in proporzione, con i sin-goli soggetti beneficiari (scissione), sommando in detti soggetti finali il ruolo di garante e di garantito.
È infine da rilevare che la sanzione della nullità prevista per i negozi traslativi dalle disposizioni in materia di conformità urbanistica e cata-stale risulta incompatibile con la regola della pubblicità sanante e della conservazione degli effetti della fusione e della scissione contenuta nell’art. 2504-quater c.c., richiamato per la scissione dall’art. 2506-ter c.c., in quanto una volta avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese non può più essere dichiarata l’invalidità dell’operazione, anche se realizzata in violazione di norme inderogabili.
Ritenuto quindi che le fusioni e le scissioni sono istituiti tipici con causa propria, non assimilabili ai negozi traslativi, nell’orientamento in commento si è coerentemente affermato che per dette operazioni:
- non sia dovuta alcuna garanzia per evizione;
- non siano esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica, ecc.;
- non vi sia alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari;
- non trovino applicazione: i) l’obbligo delle menzioni urbanistiche e dell’allegazione del certificato di destinazione urbanistica; ii) l'obbligo di allegazione dell'attestato di prestazione energetica; iii) l’obbligo delle menzioni e della dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto.

L.A.16 - (FORMA DELLA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE IN SOCIETÀ DI PER-SONE - 1° pubbl. 9/06)
Nel caso di fusione o di scissione di una società di persone in altra società di persone (incorporante, o risultante dalla fusione, o beneficiaria della scissione), ovvero nel caso in cui una società di persone incorpori o risulti beneficiaria di scissione anche di società di capitali, la decisione di approvazione del progetto di fusione o di scissione da parte dei soci della società di persone può anche rive-stire la forma della scrittura privata autenticata.

L.A.17 - (FORMA DELLA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE DI SOCIETÀ DI PER-SONE IN SOCIETÀ DI CAPITALI - 1° pubbl. 9/06)
La decisione di approvazione del progetto di fusione o di scissione di una società di persone in una società di capitali (incorporante, o risultante dalla fusione, o beneficiaria della scissione) deve essere redatta in forma pubblica, dovendo ri-tenersi che il controllo di legittimità di cui all’art. 2436 c.c., obbligatoriamente previsto nel caso di specie dall’art. 2502 bis, comma 2, c.c., presupponga tale forma.

L.A.18 - (COMPETENZA ALLA REDAZIONE E DEPOSITO DEL PROGETTO DI FUSIO-NE/SCISSIONE E DEI DOCUMENTI INERENTI NELLE SOCIETÀ DI PERSONE - 1° pubbl. 9/06)
Nelle società di persone il progetto di fusione o di scissione (artt. 2501 ter e 2506 bis c.c.), la situazione patrimoniale ed i bilanci (artt. 2501 quater e 2506 bis c.c.), nonché la relazione illustrativa (artt. 2501 quinquies e 2506 ter c.c.), sono vali-damente redatti e depositati dagli amministratori anche disgiuntamente o a maggioranza se tali forme di amministrazione sono previste nei patti sociali.

L.A.19 - (NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2502, SECONDO PERIODO, C.C. ALLE SO-CIETÀ COSTITUITE PRIMA DELLA SUA ENTRATA IN VIGORE - 1° pubbl. 9/06)
Poiché la disposizione di cui al secondo periodo dell’art. 2502 c.c. ha invertito la previsione legale previgente, contenuta nell’art. 2252 c.c., in ordine alla necessi-tà, salvo patto contrario, del consenso unanime dei soci per la valida adozione della decisione di fusione di una società di persone, tale disposizione non può essere applicata a quei contratti che si siano formati prima della sua entrata in vigore.
Nel caso contrario si violerebbero i principi della irretroattività delle norme di cui all’art. 11 delle preleggi e sulla interpretazione della volontà dei contraenti di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. (cfr. per analogia con la trasformazione Decr. Trib. Mi-lano, sez. VIII civile, 8 luglio 2005; Decr. Trib. Reggio Emilia, 13 gennaio 2006).

L.A.20 - (CONTENUTO MINIMO DELLA CLAUSOLA CHE RENDA INAPPLICABILE LA FUSIONE A MAGGIORANZA DI CUI AL SECONDO PERIODO DELL'ART. 2502 C.C. - 1° pubbl. 9/06)

La decisione di fusione di una società di persone, pur rientrando nell'ampio ge-nus delle decisioni di modifica del contratto sociale, è specificamente disciplinata per le società costituite dopo l’entrata in vigore della riforma del diritto societa-rio dal secondo periodo dell'art. 2502 c.c., che, in deroga al principio dell'unani-mità genericamente previsto dall'art. 2252 c.c., ne consente l'adozione a maggio-ranza, salvo diversa disposizione del contratto sociale.
La diversa disposizione del contratto sociale sufficiente a ripristinare la regola dell'unanimità può anche essere formulata con l’introduzione di clausole generi-che del tipo: “Le modificazioni del contratto sociale debbono essere adottate all'unanimità", ovvero: "Per le modificazioni del contratto sociale si applica l'art. 2252 c.c."; in tali ipotesi infatti è necessario interpretare le dette clausole, appa-rentemente inutili perché riproduttive di principi di legge, in conformità al di-sposto di cui all’art. 1367 c.c., nel senso cioè in cui possano avere un qualche ef-fetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

L.A.21 - (AMMISSIBILITÀ DELLA FUSIONE "PROPRIA" A FAVORE DI UNA SOCIETÀ DI PERSONE DI NUOVA COSTITUZIONE CON UNICO SOCIO - 1° pubbl. 9/06 - mo-tivato 9/11)
Si ritiene ammissibile la fusione ("propria" o "in senso stretto") in una società di persone di nuova costituzione con un unico socio, in quanto la società beneficia-ria, nel procedimento di fusione "in senso stretto", nasce secondo una genesi af-fatto diversa dall'ordinario atto costitutivo.
Infatti, in base all'art. 2504 bis, comma 1, c.c., nel testo novellato dal D.Lgs. 6/2003, la fusione tra società non comporta l'estinzione di un soggetto e la cor-relativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramen-te evolutiva e modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identi-tà, pur in un nuovo assetto organizzativo (così Cass., sez. un. 8 febbraio 2006, n. 2637).
In tal caso la società di persone unipersonale originata dalla fusione sarà posta in liquidazione solo qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la plurali-tà dei soci.

Motivazione
Il D.Lgs. 6/2003 ha definitivamente eliminato dall’art. 2504 bis, comma 1, c.c. (disciplinante gli effetti della fusione) ogni riferimento te-stuale alla “estinzione” delle società fuse.
Più correttamente, la nuova formulazione prevede ora che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli ob-blighi delle società “partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione".
La modifica legislativa è senz’altro volta a chiarire, come ormai ri-conosciuto in maniera assolutamente prevalente dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che la fattispecie della fusione non è riconducibile ad un negozio traslativo a contenuto patrimoniale.
La fusione societaria è piuttosto un fenomeno comportante la sola modifica dell'atto costitutivo delle società coinvolte, le quali non si estinguono ma continuano ad esistere compenetrate una nell’altra, se-condo nuove regole organizzative, senza che possa ravvisarsi una vi-cenda successoria inter vivos, a titolo universale o particolare.
La Suprema Corte ha avuto modo di precisare (Cass., sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637) che la fusione di società si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dei soggetti coinvolti, che conser-vano la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.
La fusione produce, in sostanza, una modifica della struttura societa-ria attraverso l'accorpamento dei rapporti giuridici facenti capo alle so-cietà originarie.
Coerentemente con tale natura “evolutiva” e “modificativa” del rap-porto sociale, la fusione non si attua attraverso la formazione di un nuovo contratto, con conseguente necessità di ottenere la ripetizione del consenso da parte di tutti i soci, bensì è parte di un tipico procedimento decisionale endosocietario, formalizzato attraverso una delibera dell’assemblea dei soci, per le società di capitali, o con il consenso della maggioranza dei soci calcolata per partecipazione agli utili, per le socie-tà di persone, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
L'atto finale di fusione, con rilevanza esterna, anche se attuata me-diante la costituzione di una nuova società, è poi sottoscritto dai soli rappresentanti organici delle società coinvolte, e non dai soci delle so-cietà medesime, che pur risulteranno titolari delle partecipazioni nella nuova società.
Il tutto è accompagnato da precise disposizioni volte a garantire gli interessi dei soci, dei creditori, e degli altri terzi in genere.
Stante quanto sopra, deve ritenersi legittima la fusione che produca una società di persone di nuova costituzione con un unico socio, salvo lo scioglimento della società stessa qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.
Si tratterebbe comunque di un effetto giuridico del tutto indipendente dall'iter della fusione, oltre che eventuale.

L.A.22 - (AMMISSIBILITÀ DELLA SCISSIONE A FAVORE DI SOCIETÀ DI PERSONE DI NUOVA COSTITUZIONE CON UNICO SOCIO - 1° pubbl. 9/06 - motivato 9/11)
Si ritiene ammissibile la scissione a favore di una o più società di persone, anche se di nuova costituzione, con un unico socio, in quanto la società beneficiaria, nel procedimento di scissione, nasce secondo una genesi affatto diversa dall'or-dinario atto costitutivo.
Infatti, la scissione di società non comporta l'estinzione di un soggetto e la corre-lativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.
In tal caso la società di persone unipersonale beneficiaria sarà posta in liquida-zione solo qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.

Motivazione
La relazione al D.Lgs. 6/2003 spiega come si sia ritenuto opportuno, in tema di scissione, caratterizzare i riflessi sui beni in termini di "asse-gnazione" (così l'art. 2506, comma 1, c.c. novellato) e non di "trasferi-mento" (così il vecchio testo dell'art. 2504, comma 1, c.c.) "anche al fine di chiarire, come riconosciuto da giurisprudenza consolidata, che nell'i-potesi di scissione medesima non si applicano le regole peculiari dei tra-sferimenti dei singoli beni".
La scissione costituisce infatti una modifica dei centri di produzione delle attività: nella scissione totale, in particolare, da un unico organi-smo societario nascono, per gemmazione, due o più società tra loro in-dipendenti, per quanto riguarda sia il patrimonio, sia la compagine so-ciale.
La scissione attua, pertanto, una modifica della struttura societaria realizzata attraverso il frazionamento dei rapporti giuridici facenti capo alla società scindenda.
A conferma della tesi della natura meramente organizzativa e non novativa della scissione va richiamato l'orientamento giurisprudenziale (menzionato nella stessa relazione ministeriale al D.Lgs. di riforma) che stabilisce l'inapplicabilità della normativa sui trasferimenti patrimoniali all'atto di scissione.
La mancanza dell'effetto traslativo costituisce la differenza fonda-mentale tra l'istituto della scissione e quello del conferimento di azien-da, che determina un trasferimento da una società ad un'altra.
Nella scissione, inoltre, vengono attribuite direttamente ai soci della società scindenda le partecipazioni della società beneficiaria, mentre nel conferimento si ha attribuzione delle partecipazioni della società confe-ritaria direttamente nel patrimonio della società conferente (e non ai so-ci di questa).
Nella scissione i soci non hanno alcun potere di promuovere l’operazione, ma unicamente quello di approvare o respingere il relativo progetto formato dagli amministratori, ai quali ultimi spetta in via esclusiva il potere di impulso.
La scissione in generale, come quella a favore di beneficiaria "di nuova costituzione" in particolare, non avviene mediante la formazione di un nuovo contratto cui devono necessariamente aderire tutti i soci, ma è approvata con una decisone endosocietaria a maggioranza dei so-ci, in assemblea, (per le società di capitali) e calcolata per partecipazio-ne agli utili (per le società di persone), salvo diverse disposizioni dell’atto costitutivo.
La scissione a favore di beneficiaria di nuova costituzione è poi for-malizzata con un atto unilaterale sottoscritto dai soli rappresentanti or-ganici della società scindenda e non dai soci della società scindenda medesima.
Non si può pertanto parlare di vera e propria costituzione di società beneficiaria, perché la medesima nasce per gemmazione dalla scinden-da. Il procedimento di scissione si conclude con l'atto di scissione che promana unilateralmente dalla società scindenda.
Una dottrina autorevole, ma assolutamente minoritaria, sostiene che siano i soci della scissa a costituire ex novo la/le società beneficiaria/e, con conseguente necessità del consenso plurimo costituente. Tale opi-nione (non recepita né in giurisprudenza, né nella prassi, né dalla dot-trina maggioritaria) non sembra peraltro cogliere la fondamentale di-stinzione tra società come atto (contratto costitutivo inteso come fatto giuridicamente rilevante, momento statico) e società come rapporto (il rapporto funzionale, momento dinamico).
La scissione, al pari della fusione, è vicenda che inerisce al rapporto societario in itinere, non estingue l'originario contratto di società per generare altri contratti sociali, ma modifica il rapporto derivante dall'o-riginario contratto di società, attuando una ramificazione in più rappor-ti contrattuali che trovano comunque causa nel titolo originario.
In questi rapporti plurimi continua, senza alcuna soluzione e tra le medesime parti, l'originario rapporto sociale unitario. Sarebbe altrimenti illogico ammettere che le beneficiarie possano costituirsi per delibera a maggioranza, anziché per contratto.
In verità, come già sottolineato, non si tratta per nulla di una costi-tuzione intesa staticamente (e quindi facendo ricorso allo schema tradi-zionale dell'atto costitutivo tout court), ma di una evoluzione del rappor-to societario, per sua natura dinamico ed in continuo divenire e mutare.
La società beneficiaria, nel procedimento di scissione, "nasce" secon-do una genesi affatto diversa dall'ordinario atto costitutivo e non richie-de pertanto alcun requisito di pluralità di soci, perché non origina da un contratto ex art. 2247 c.c., ma da un procedimento complesso scandito dalla legge e circondato da particolari garanzie a tutela dei soci, dei cre-ditori sociali e dei terzi in genere.
Il principio della pluralità dei soci, ampiamente derogato sia dal di-ritto comune in materia di SPA ed SRL, sia dal diritto speciale, non trova applicazione nel procedimento genetico della società beneficiaria generata dalla società scissa, neppure se si tratta di società di persone.
Pertanto, la scissione a favore di una o più società di persone di nuo-va costituzione con un unico socio, dev'essere sicuramente ammessa, salvo lo scioglimento della società di persone beneficiaria unipersonale, qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.
Ma si tratta di un effetto giuridico del tutto indipendente dall'iter del-la scissione, oltre che eventuale.

L.A.23 - (DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE A MAG-GIORANZA E ADOZIONE DI UN NUOVO STATUTO - 1° pubbl. 9/06)
In mancanza di espressa diversa previsione del contratto sociale, si deve ritenere che il secondo periodo dell'art. 2502 c.c. (richiamato dall’art. 2506 ter c.c. per la scissione), nella parte in cui prevede l’approvazione del progetto di fusione (o scissione) a maggioranza delle società di persone, consenta l'approvazione con la medesima maggioranza del testo dello statuto o dei patti sociali della o delle so-cietà risultanti anche in quelle parti che non risultano strettamente necessarie con la fusione (o scissione). Si pensi all'introduzione di particolari maggioranze, o all'adozione di particolari sistemi di governance, o a clausole di prelazione, o di limitazione alla circolazione delle partecipazioni, o alla previsione di ipotesi fa-coltative di recesso o esclusione, ecc.).
Restano comunque salve le disposizioni dettate da norme speciali in deroga al principio di cui al secondo periodo dell'art. 2502 c.c. (si pensi all'art. 34 del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 nella parte in cui prevede che l'introduzione o la soppres-sione di clausole compromissorie debba essere approvata dai soci che rappre-sentino almeno i 2/3 del capitale sociale).

L.A.24 - (APPLICABILITÀ DELL'ART. 2500 SEXIES C.C. ALLE FUSIONI E SCISSIONI A FAVORE DI SOCIETÀ DI PERSONE - 1° pubbl. 9/06)
Si ritiene che il dettato dell'art. 2500 sexies, comma 1, c.c., nella parte in cui ri-chiede il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata con la tra-sformazione, debba essere esteso anche alle operazioni di fusione o di scissione che determinano un mutamento del tipo societario (totale nella fusione e nella scissione estintiva, parziale nella scissione non estintiva) da società di capitali in società di persone.
Infatti l'assunzione della qualifica di socio illimitatamente responsabile nella so-cietà di persone risultante o beneficiaria della fusione/scissione determina la ne-cessità di raccogliere il consenso del socio medesimo ai sensi dell'art. 2500 sexies, comma 1, c.c., applicabile anche alle fusioni/scissioni che determinano un mutamento del tipo societario.

L.A.25 - (FUSIONE PER INCORPORAZIONE IN S.R.L. CON PARTECIPAZIONI PRIVE DI VALORE NOMINALE E OBBLIGO DI AUMENTO DI CAPITALE AL SERVIZIO DEL CONCAMBIO - 1° pubbl. 9/07 - motivato 9/11)
Non sussiste l’obbligo di aumentare il capitale sociale al servizio del concambio nel caso in cui una s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, quindi con valore nominale implicito (vedi orientamento I.I.28), incorpori un’altra società.
Per poter att