L.D.1 - (ESSENZIALITÀ DELLA SUSSISTENZA FORMALE DI UN RAPPORTO DI CAMBIO CONGRUO E DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE - 1° pubbl. 9/08)
Le eventuali deroghe ai procedimenti di fusione e scissione (ad esempio: rinuncia alle situazioni patrimoniali, alle relazioni degli amministratori e/o degli esperti) non possono essere formalmente giustificate dalla volontà di porre in essere un rapporto di cambio non congruo.
Le fusioni e le scissioni si differenziano da tutte le altre operazioni di aggregazione o disgregazione di società (delle loro aziende o patrimoni) per la loro formale neutralità nei confronti dei soci.
Dal punto di vista dogmatico le stesse integrano delle vicende evolutive delle società coinvolte e non anche dei trasferimenti di ricchezza tra soci.
A ciò consegue che il rapporto di cambio determinato dagli amministratori, ai sensi dell’art. 2501 ter, n. 3), c.c., deve essere formalmente congruo.
Gli amministratori sono ovviamente liberi di svolgere le più ampie e personali valutazioni in ordine alla determinazione del rapporto di cambio, anche attribuendo rilevanza ad elementi extrapatrimoniali o di fatto.
Quello che deve considerarsi non conforme allo schema tipico della fusione e della scissione è l’espressa previsione di un rapporto di cambio non congruo.

L.D.2 - (LEGITTIMITÀ DELL’ADOZIONE DI UNA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE IN PRESENZA DI UN RAPPORTO DI CAMBIO REPUTATO NON CONGRUO DAGLI ESPERTI - 1° pubbl. 9/08)
Nel caso in cui la relazione degli esperti redatta ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c. reputi non congruo il rapporto di cambio proposto dagli amministratori la decisone di fusione o scissione potrà essere approvata solo con il consenso di tutti i soci delle società coinvolte.
Spetta infatti solo ai soci esprimersi sulla effettiva congruità del rapporto di cambio, attribuendo eventualmente rilevanza anche ad elementi extrapatrimoniali o di fatto.
Tale valutazione personale, concretizzando di fatto una rinuncia a quella effettuata dagli esperti, dovrà essere operata con il consenso di tutti i soci ai sensi dell’art. 2505 quater c.c.

L.D.3 - (ART. 2505 QUATER C.C. E DEROGHE ALL’ART. 2501 SEXIES C.C. NELLE FUSIONI DI SOCIETÀ AZIONARIE - 1° pubbl. 9/08)
Il legislatore ha inteso disciplinare in maniera diversa il procedimento di fusione delle società azionarie rispetto a quello degli altri tipi societari.
Per motivi di semplificazione redazionale non ha tuttavia dettato due corpi di norme autonomi, uno riferibile alle società azionarie ed uno agli altri tipi, ma ha previsto nelle singole disposizioni (contenute negli articoli dal 2501 al 2506 quater c.c.) la sola disciplina propria delle società azionarie (di ispirazione comunitaria - III Direttiva), comprimendo poi in un unico articolo (il 2505 quater c.c.) tutte le modifiche a tale disciplina riferibili alle società non azionarie.
Tale scelta del legislatore ha notevole importanza ermeneutica in quanto non potrà mai ritenersi che ciò che è espressamente previsto in positivo dall’art. 2505 quater c.c. per le sole società non azionarie sia implicitamente vietato per quelle azionarie.
Al contrario sarà possibile far ricorso all’analogia tra le due discipline proposte nel caso di carenza di normativa specifica.
A ciò consegue che, in mancanza di un divieto espresso, deve ritenersi possibile estendere per analogia alle società azionarie la facoltà concessa dall’art. 2505 quater c.c. ai soci delle società non azionarie di derogare alle disposizioni dell’art. 2501 sexies c.c.
Non è infatti possibile rintracciare nell’ordinamento un principio di diritto, valido per le sole società azionarie, contrario a quello sottostante alla facoltà di rinuncia alla relazione previsto dall’art. 2505 quater c.c. (quello cioè che la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio è volta a tutelare esclusivamente un interesse dei soci, ed è per ciò da essi rinunziabile).
Ciò è anche confermato dall’art. 2505 bis, comma 1, c.c., il quale prevede per la fusione “semplificata” di società azionarie detenute al 90% la disapplicazione dell’art. 2501 sexies c.c. nel caso in cui sia consentito agli altri soci dell’incorporata il diritto di fare acquistare le loro azioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, quindi ad un prezzo che i soci possono accettare “senza certificazione” ai sensi dell’art. 2437 ter, comma 6, c.c.
E’ infine da rilevare che la disciplina delle fusioni transfrontaliere di società azionarie consente espressamente (D.Lgs. 108/08, art. 9, comma 4) la rinuncia unanime dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

L.D.4 - (DEROGABILITÀ A PARTE DEI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE NELLE SOCIETÀ CON CAPITALE NON RAPPRESENTATO DA AZIONI - 1° pubbl. 9/08)
In virtù dell’applicazione diretta ed analogica delle disposizioni di cui agli artt. 2505 quater e 2506 ter c.c., nonché dei principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti soggettivi (vedi orientamento L.D.3), nelle società con capitale non rappresentato da azioni è possibile con il consenso di tutti i soci, e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione o scissione (usufruttuari e titolari di pegno):
a) derogare ai termini di cui agli artt. 2501 ter e 2501 septies c.c.;
b) dispensare gli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c.;
c) rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c.

L.D.5 - (DEROGABILITÀ A PARTE DEI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE NELLE SOCIETÀ CON CAPITALE RAPPRESENTATO DA AZIONI - 1° pubbl. 9/08)
In virtù dell’applicazione diretta ed analogica delle disposizioni di cui agli artt. 2505 quater e 2506 ter c.c., nonché dei principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti soggettivi (vedi orientamento L.D.3), nelle società con capitale rappresentato da azioni è possibile con il consenso di tutti i soci (compresi quelli senza diritto di voto o con voto limitato) e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione o scissione (usufruttuari, titolari di pegno, possessori di strumenti finanziari):
a) derogare ai termini di cui agli artt. 2501 ter e 2501 septies c.c.;
b) dispensare gli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c.;
c) rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c.
In presenza di obbligazionisti convertibili è necessario anche il loro consenso unanime, oltre a quello dei soggetti di cui sopra, per rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c. (vedi orientamento L.A.12).
In detta ultima ipotesi è comunque fatta salva l’integrale applicazione dell’art. 2503 bis c.c.

L.D.6 - (INDIVIDUAZIONE DEI POSSESSORI DI STRUMENTI FINANZIARI CHE DANNO DIRITTO DI VOTO LEGITTIMATI AD ESPRIMERE IL CONSENSO DI CUI ALL’ART. 2506TER, COMMA 4, C.C. - 1° pubbl. 9/08)
Nel procedimento di scissione (e per analogia in quello di fusione), per esonerare validamente l’organo amministrativo dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c., non è necessario il consenso di tutti i possessori di strumenti finanziari che diano un qualunque diritto di voto, come letteralmente proposto dall’art. 2506 ter, comma 4, c.c.
I possessori di strumenti finanziari legittimati a prestare il loro consenso sono esclusivamente quelli cui è attribuito uno specifico diritto di voto in ordine alle fusioni o scissioni, ovvero, un più ampio diritto di voto in ordine alle modifiche dell’atto costitutivo o statuto.
In tal senso è infatti interpretata la disposizione di cui all’art. 10 della VI Direttiva (82/891/CEE) della quale l’art. 2506 ter, comma 4, c.c. costituisce attuazione.

L.D.7 - (CONSENSO DEI SOCI PRIVI DEL DIRITTO DI VOTO PER MOROSITÀ ALLE DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE - 1° pubbl. 9/08)
Per rinunciare validamente a quelle parti dei procedimenti di fusione o scissione richieste nell’esclusivo interesse dei soci (ad esempio: situazioni patrimoniali, relazioni degli amministratori, relazioni egli esperti) è necessario acquisire il consenso unanime dei medesimi, compreso quello dei soci privi del diritto di voto per morosità (ex artt. 2344, comma 4, e 2466, comma 4, c.c.).
Tali rinunce vengono infatti operate dai soci individualmente e non quali componenti di organi sociali.

L.D.8 - (DEROGA ALLA PUBBLICAZIONE DI CUI ALL’ART. 2503BIS, COMMA 2, C.C., E APPROVAZIONE A MAGGIORANZA DELLA DELIBERA DI FUSIONE CHE COMPORTI MODIFICA DEI DIRITTI SPETTANTI AGLI OBBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI - 1° pubbl. 9/08)
In caso di fusione a cui partecipi una società per azioni che abbia emesso in precedenza uno o più prestiti obbligazionari convertibili in azioni, è possibile omettere la preventiva pubblicazione dell’avviso di facoltà di anticipata conversione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ai sensi dell’art. 2503 bis c.c., a condizione che tutti i possessori di obbligazioni convertibili rinuncino all’unanimità a tale preventiva pubblicazione ovvero alla facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni in azioni.
Dette rinunce possono avvenire sia prima, sia contestualmente all’assemblea straordinaria dei soci di approvazione del progetto di fusione.
Qualora sia stata omessa la preventiva pubblicazione dell’avviso di facoltà di anticipata conversione sulla Gazzetta Ufficiale in seguito ad una delle suddette unanimi rinunce degli obbligazionisti, non servirà nuovamente l’unanimità dei loro consensi per approvare il progetto di fusione, qualora, per effetto della fusione stessa, non vengano ai medesimi assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, potendo il progetto stesso essere approvato dai titolari di obbligazioni convertibili sempre e soltanto a semplice maggioranza ai sensi dell’art. 2503 bis c.c.

L.D.9 - (MODIFICHE AL PROGETTO DI FUSIONE APPORTABILI CON DECISIONE UNANIME DEI SOCI - 1° pubbl. 9/08)
La decisione dei soci in ordine alla fusione può apportare al progetto anche modifiche che incidano sui diritti dei soli soci (e non dei terzi), a condizione che tale decisione venga approvata con il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale di ciascuna delle società partecipanti alla fusione ed a condizione che di dette modifiche ne sia stata fatta menzione nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione, ovvero, in mancanza di tale menzione, a condizione che l’assemblea dei soci sia riunita in forma totalitaria.
Stante quanto sopra si ritiene che i soci possano all’unanimità apportare le seguenti variazioni al progetto:
- modificare le clausole dello statuto della società incorporante o della società risultante dalla fusione;
- modificare il rapporto di cambio, aumentando anche il capitale sociale della società risultante dalla fusione o della società incorporante;
- modificare le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società risultante dalla fusione o della società incorporante;
- modificare la data dalla quale le azioni o le quote assegnande in concambio parteciperanno agli utili;
- modificare la data dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate a bilancio della società che risulta dalla fusione o della società incorporante;
- modificare il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci;
- modificare la data di efficacia fiscale della fusione.
Per converso i soci non possono in sede di decisione di approvazione del progetto di fusione, nemmeno all’unanimità, apportare modifiche che incidano sui diritti di terzi, quali ad esempio:
- diminuire il capitale sociale della società risultante dalla fusione o della società incorporante (nemmeno se ciò derivi da una modifica del rapporto di cambio);
- modificare il trattamento dei possessori di titoli diversi dalle azioni;
- modificare il trattamento eventualmente riservato agli amministratori delle società partecipanti alla fusione, salvo che tale modifica venga approvata all’unanimità da tutti gli amministratori interessati.

L.D.10 - (SCISSIONE A FAVORE DI SOCIETA’ INTERAMENTE POSSEDUTA E RAPPORTO DI CAMBIO)
Si deve ritenere che anche nella fattispecie della scissione a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla scissa sia necessario assegnare ai soci della scissa partecipazioni nella beneficiaria in base ad un rapporto di cambio che consenta a tutti i soci delle società coinvolte (dunque anche la scissa quale socio della beneficiaria) di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni (vedi orientamento L.D.1).
Ciò tanto nell’ipotesi di scissione simmetrica quanto in quella di scissione asimmetrica.
Nella prima ipotesi, infatti, le nuove quote della beneficiaria derivanti dall’incremento patrimoniale conseguente alla scissione saranno proporzionalmente assegnate a tutti i soci della scissa.
Nella seconda, dette quote saranno assegnate solo ad alcuni soci della scissa compensando gli altri con maggiori percentuali di partecipazione nella scissa.
Non è invece possibile realizzare una scissione a favore di una società interamente controllata dalla scissa prevedendo che nessuna quota della beneficiaria venga assegnata ai soci della controllante (e dunque non venga determinato alcun rapporto di cambio) sulla base della considerazione che le quote di qualunque società che ne controlli interamente un’altra non possono subire modifiche di valore per effetto di trasferimenti patrimoniali tra controllante e controllata.
Se così si operasse, infatti, si rispetterebbe la regola della congruità del rapporto di cambio per i soci della scissa ma non per quello della beneficiaria, poiché quest’ultimo (la società scissa/controllante) vedrebbe aumentato il valore della sua partecipazione a causa della mancata assegnazione ai suoi soci di quote della beneficiaria; conseguentemente non si rispetterebbe lo schema causale della scissione.
Non si rientrerebbe nemmeno nella fattispecie della scissione asimmetrica, poiché anche in detta scissione è necessario mantenere inalterato il valore complessivo delle partecipazioni di tutti i soci delle società coinvolte.
Si può quindi affermare che l’assegnazione di parte del patrimonio di una società ad una sua controllata senza assegnazione di quote ai suoi soci non integri una scissione ma un negozio traslativo (conferimento a capitale o a patrimonio).