L.E.1 - (SCISSIONE O FUSIONE NEGATIVA - 1° pubbl. 9/08)
È ammissibile la scissione, anche non proporzionale, mediante assegnazione ad una o più beneficiarie di un insieme di elementi patrimoniali attivi il cui valore contabile sia inferiore a quello dell’insieme degli elementi passivi (cosiddetta “scissione negativa”), semprechè il valore economico/reale di quanto complessivamente assegnato sia positivo.
In tal caso si ritiene che la beneficiaria della “scissione negativa” debba essere preesistente e l’operazione debba alternativamente attuarsi:
a) mediante riduzione delle riserve della beneficiaria (ovvero, in carenza di riserve capienti, del capitale) in misura tale da assorbire il netto contabile trasferito;
b) mediante rilevazione della minusvalenza.
Il principio esposto deve ritenersi applicabile, per l’identica ratio, anche all’ipotesi della fusione, laddove l’incorporata abbia un patrimonio contabile negativo ma reale positivo.
Al contrario, non si ritiene ammissibile una scissione o fusione “negativa” nell’ipotesi in cui anche il valore reale del patrimonio assegnato (comprensivo dell’eventuale avviamento) sia negativo, poiché in tal caso non potrebbe sussistere alcun rapporto di cambio.
E’ inoltre da rilevare che una scissione o una fusione “realmente negativa”, anche laddove non sia necessario determinare un rapporto di cambio, risulterebbe priva di utilità per la società beneficiaria/incorporante e produrrebbe comunque un’alterazione del valore economico delle partecipazioni preesistenti, in ciò contrastando con la causa stessa di tali operazioni.

L.E. 2 - (SCISSIONE NON PROPORZIONALE E SCISSIONE ASIMMETRICA - 1° pubbl. 9/08)
Nella scissione tipica le azioni o quote delle società risultanti da tale operazione (scissa e beneficiarie) sono attribuite ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione originaria.
Costituiscono eccezioni a tale principio la scissione non proporzionale e la scissione asimmetrica.
La prima è disciplinata dal secondo periodo del comma 4 dell’art. 2506 bis c.c., e si concretizza ogni qualvolta il progetto di scissione preveda una assegnazione ai soci in misura non proporzionale, senza che tale disparità di trattamento sia interamente compensata con conguagli in denaro.
Perché ricorra tale fattispecie è tuttavia indispensabile che nessun socio sia escluso dalla assegnazione, anche se minima, di partecipazioni in tutte le società risultanti dalla scissione, compresa la scissa.
La scissione asimmetrica è invece disciplinata dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 2506 c.c., il quale prevede che con il consenso unanime dei soci sia possibile non assegnare ad alcuni di essi partecipazioni in una delle società beneficiarie, ma partecipazioni della scissa.
Tale disposizione, stabilendo un principio generale circa la possibilità per i soci di disporre all’unanimità del loro diritto di partecipare a tutte le società risultanti da una scissione, può essere interpretata estensivamente.
Può quindi ritenersi legittimo che, con il consenso unanime dei soci, ad alcuni di essi non siano assegnate partecipazioni di una o più società risultati da una scissione (siano esse la scissa o le beneficiarie), compensando tale mancata assegnazione con maggiori partecipazioni in qualsiasi altra o altre società risultanti.
Ciò che deve ritenersi in ogni caso non consentito, seguendo il solo schema della scissione non proporzionale o della scissione asimmetrica, è la assegnazione di partecipazioni secondo un rapporto di cambio non congruo, provocando quindi un arricchimento o impoverimento di alcuni soci.
Tale eventualità è ovviamente lecita, ma deve essere posta in essere secondo uno schema negoziale tipico che enunci la causa del trasferimento di ricchezza: donazione, vendita, datio in solutum, ecc.

L.E.3 - (LEGITTIMITÀ DI UNA FUSIONE INVERSA IN CUI SI ATTUINO ASSEGNAZIONI PATRIMONIALI ANALOGHE A QUELLE DI UNA SCISSIONE - 1° pubbl. 9/08)
Si ritiene legittimo adottare una fusione inversa anche nel caso in cui la società incorporata sia a sua volta detenuta da una o più società, nonostante in questa ipotesi le assegnazioni patrimoniali che si verificano al termine dell’operazione siano analoghe a quelle di una scissione totale.
Così ad esempio se la società “A” detiene l’intero capitale della società “B”, che a sua volta detiene l’intero capitale della società “C”, le assegnazioni patrimoniali che si verificano al termine di un’operazione di fusione inversa in cui “B” venga incorporata in “C” (con conseguente assegnazione delle partecipazioni in quest’ultima detenute ai soci di “B”, e quindi alla società “A”), sono gli stessi che conseguono ad una scissione totale di “B” attuata mediante trasferimento della parte del suo patrimonio costituito dalla partecipazione in ”C” ad “A” e della residua parte a “C”.
In tali casi si ritiene legittimo ricorrere liberamente all’uno o all’altro schema negoziale, anche se quello della fusione inversa non è espressamente disciplinato da norme positive.
Peraltro gli effetti giuridici di una fusione inversa non sono esattamente coincidenti con quelli di una scissione, quantomeno sul piano delle responsabilità che ne conseguono.

L.E.4 - (LEGITTIMITÀ DI SCISSIONE TOTALE O PARZIALE A FAVORE DELLA O DELLE SOCIETÀ PARTECIPANTI LA SCISSA - 1° pubbl. 9/08)
Si ritiene sempre legittimo adottare una scissione totale o parziale a favore della o delle società che possiedono la scissa, anche se all’esito di tali operazioni non è possibile procedere ad alcuna assegnazione di azioni o quote, e di fatto il procedimento comporta la restituzione dei conferimenti ai soci.
L’impossibilità di assegnare azioni o quote all’esito dell’incorporazione di una società posseduta è infatti espressamente prevista dall’art. 2504 ter c.c., mentre la facoltà di incorporare una società posseduta è ammessa dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. (c.d. fusione impropria).
Tali norme, dettate in materia di fusione, sono espressamente richiamate per la scissione dall’art. 2506 ter, comma 5, c.c., come modificato dall’art. 24 del D.Lgs. 310/04.
Per quanto riguarda la restituzione dei conferimenti ai soci è da osservare che tale divieto opera esclusivamente nel caso in cui la società che restituisca i conferimenti continui ad operare esponendo un capitale fittizio, circostanza questa che non si verifica nel caso di specie.
L’art. 2506, comma 3, c.c. assimila infatti la scissione totale ad uno scioglimento senza liquidazione.
I creditori sociali, in dette ipotesi di “restituzione dei conferimenti”, sono tutelati con il diritto all’opposizione.
E’ infine da rilevare che anche la VI Direttiva Comunitaria (82/891/CEE), all’art. 20, ammette espressamente la scissione nell’ipotesi in cui le società beneficiarie siano titolari di tutte le azioni della società scissa.

L.E.5 - (DECORRENZA DEL TERMINE DI CUI ALL’ART. 2505, COMMA 3, C.C. - 1° pubbl. 9/09)
Si ritiene che il termine di otto giorni concesso ai soci dall’art. 2505, comma 3, c.c. per avocare a sé la decisone di fusione, nell’ipotesi ivi prevista, non decorra dal deposito del progetto nel registro imprese, come letteralmente proposto dalla norma, bensì dalla sua successiva iscrizione.
Appare infatti contrario ai principi dell’ordinamento che un termine decorra da un evento non conoscibile.
Quanto sopra si ritiene valido anche nell’ipotesi in cui le disposizioni dell’art. 2505, comma 3, c.c. trovino applicazione per effetto del richiamo ad esse operato dall’art. 2505 bis, comma 3, c.c.

L.E.6 - (RINUNCIA ALLA FACOLTÀ DI AVOCAZIONE DI CUI ALL’ART. 2505, COMMA 3, C.C. - 1° pubbl. 9/09)
Si ritiene legittimo, in conformità ai principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti, che i soci delle società coinvolte rinuncino con la maggioranza di più del 95% del capitale sociale al diritto di avocare a sé la decisone di fusione per incorporazione di società interamente posseduta ai sensi dell’art. 2505, comma 4, c.c.
Quanto sopra si ritiene valido anche nell’ipotesi in cui le disposizioni dell’art. 2505, comma 3, c.c. si applichino per effetto del richiamo ad esse operato dall’art. 2505 bis, comma 3, c.c.

L.E.7 - (RINUNCIA AL TERMINE PREVISTO DALL’ART. 2501 TER, COMMA 4, C.C. NEL CASO DI DECISIONE DI FUSIONE RIMESSA ALL’ORGANO AMMINISTRATIVO - 1° pubbl. 9/09)
Il termine di trenta giorni previsto dall’ultimo comma dell’art. 2501 ter c.c. non è posto nell’interesse dei soci in quanto tali, bensì nell’interesse dei soggetti cui è demandata in concreto l’approvazione della decisione di fusione.
A ciò consegue che, nell’ipotesi di incorporazione di società interamente posseduta, o posseduta almeno al 90%, la cui decisione sia rimessa statutariamente agli organi amministrativi delle società coinvolte (artt. 2505 e 2505 bis, c.c.), è possibile rinunciare validamente a tale termine:
a) fino a quando i soci conservino, anche solo potenzialmente, il diritto di adottare la decisione (vedi orientamenti L.E.5 e L.E.6), con il consenso di tutti soci e di tutti gli amministratori;
b) successivamente a tale momento, con il consenso unanime dei soli amministratori.

L.E.8 - (FUSIONE, SCISSIONE E RIDUZIONE VOLONTARIA DI CAPITALE SOCIALE - 1° pubbl. 9/10)
La fusione e la scissione sono negozi tipici la cui definizione è contenuta rispettivamente negli artt. 2501 e 2506 c.c.
All’esito di dette operazioni tipiche è possibile che la somma dei capitali sociali delle società risultanti sia inferiore a quella delle società originarie (vedi orientamento L.A.31), senza che ciò integri una fattispecie autonoma di riduzione reale del capitale ai sensi degli artt. 2445 e 2482 c.c.
Ciò accade:
a) nella fusione propria sempre, qualunque sia l’entità del capitale sociale della società di nuova costituzione;
b) nella fusione per incorporazione solo quando il capitale della società incorporante non sia inferiore alla misura preesistente, ancorché non aumentato del capitale dell’incorporata;
c) nella scissione propria, nel limite in cui il capitale sociale della scissa non si riduca di un importo eccedente il patrimonio contabile trasferito alla beneficiaria, e qualunque sia il capitale sociale della beneficiaria;
d) nella scissione a favore di beneficiaria preesistente, nel limite in cui il capitale sociale della scissa non si riduca di un importo eccedente il patrimonio contabile trasferito alla beneficiaria, ed il capitale sociale della beneficiaria non sia inferiore alla misura preesistente, ancorché non aumentato di un importo pari alla riduzione di capitale operata dalla scissa.
In dette ipotesi non è dunque necessario rispettare i maggiori termini di opposizione e le ulteriori cautele imposte dagli artt. 2445 e 2482 c.c. per la fattispecie della riduzione reale del capitale, in quanto la tutela dei creditori non può che essere quella tipica del procedimento di fusione o scissione posto in essere (60 o 30 giorni, a seconda dei casi, salve le leggi speciali).
In tutti gli altri casi la riduzione reale del capitale sociale delle società preesistenti potrà essere attuata (e quindi stipulato il relativo atto) solo dopo che siano decorsi i termini di 90 giorni di cui agli artt. 2445 e 2482 c.c., e nel rispetto degli altri limiti imposti da detti articoli.

L.E.9 - (LEGITTIMITÀ DELL’EMERSIONE DI UN AVANZO O DI UN DISAVANZO DI FUSIONE O SCISSIONE - 1° pubbl. 9/10)
La previsione contenuta nell’art. 2504 bis, comma 4, c.c., (richiamata per la scissione dall’art. 2506 quater, comma 1, ultimo periodo, c.c.), nella parte in cui disciplina l’appostamento di eventuali disavanzi o avanzi di fusione o scissione, è volta esclusivamente a dettare un principio contabile e non anche a consentire che una di tali operazioni possa essere posta in essere con modalità che contemplino una rivalutazione o svalutazione di poste di bilancio, ovvero la creazione di nuove poste (avviamento), in deroga alle regole sostanziali del diritto societario.
Si ritiene pertanto che gli annullamenti di partecipazioni e le variazioni del capitale (a servizio o meno del concambio) non possano essere realizzati nell’ambito di una fusione o scissione se non nei limiti imposti dallo specifico procedimento nei quali sono inclusi e nell’integrale rispetto di tutte le norme positive che ordinariamente li disciplinano.

L.E.10 - (INDIVIDUAZIONE DEI SOCI CHE DEVONO PRESTARE IL PROPRIO CONSENSO AD UNA SCISSIONE ASIMMETRICA – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15).
Nella scissione asimmetrica il “consenso unanime” richiesto dall’art. 2506, comma 2 , c.c., deve intendersi come il consenso dei soli soci cui non siano assegnate partecipazioni in una o più società partecipanti alla scissione, siano esse la scissa o le beneficiarie.
Tale disposizione, infatti, non appare volta a derogare all’eventuale regola maggioritaria vigente nella società scissa per le decisioni dei soci, bensì a tutelare il diritto individuale di ciascun di essi a non essere estromesso dalle iniziative imprenditoriali cui partecipa.
A quanto sopra consegue che:
a) il consenso dei soci alla scissione asimmetrica può essere prestato sia al momento dell’approvazione del relativo progetto sia antecedentemente che successivamente a tale momento, purché prima della stipula dell’atto di scissione;
b) non è necessario che una scissione solo parzialmente asimmetrica sia approvata anche con il consenso di quei soci cui verranno assegnate partecipazioni in tutte le società risultanti dall’operazione.

L.E.11 - (NON NECESSITÀ DI CONSENSO UNANIME NEL CASO DI SCISSIONE ASIMMETRICA CON FACOLTÀ DI OPZIONE PROPORZIONALE – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)
Nel caso di scissione asimmetrica il cui progetto preveda la facoltà per ciascun socio di optare per la partecipazione in tutte le società interessate all’operazione di scissione in proporzione alla sua quota di partecipazione originaria, non appare necessaria l’esistenza di un consenso unanime all’operazione.
Salvo che il progetto di scissione non disponga diversamente, le minori partecipazioni assegnate a determinati soci per effetto dell’eventuale esercizio dell’opzione proporzionale da parte di altri soci, sono compensate con l’assegnazione proporzionale ai primi della porzione di partecipazioni rifiutata dai secondi, mantenendo in tal modo inalterato il rapporto di cambio.

L.E.12 - (FUSIONE DI ASSOCIAZIONE IN FONDAZIONE - 1° pubbl. 9/16)
Si ritiene legittima la fusione di un’associazione riconosciuta in una fondazione e viceversa, stante il principio dell’economia dei mezzi giuridici in quanto la medesima operazione potrebbe diversamente essere attuata attraverso la previa trasformazione della associazione in fondazione (vedi orientamento K.A.40) e la successiva fusione della trasformata fondazione con altra fondazione.
In assenza di una disciplina specifica, a tale fattispecie si applicano in via analogica le disposizioni legislative che disciplinano le fusioni eterogenee. In ogni caso l’operazione è sottoposta al vaglio dell’autorità amministrativa competente.

L.E.13 - (DEFINIZIONE DI SCISSIONE “ASIMMETRICA” AL FINE DELL’INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE CHE RICHIEDONO IL CONSENSO UNANIME)
Per scissione “asimmetrica” deve intendersi ogni operazione nella quale sia previsto che ad uno o più soci della scissa non siano attribuite partecipazioni di una qualunque entità in ciascuna delle società risultanti dall’operazione, prescindendo dalla circostanza che si tratti di scissione parziale o totale (vedi Orientamento L.E.2).
In sostanza si ritiene qualificabile “asimmetrica” la scissione che produce una separazione anche parziale della compagine sociale originaria, scomponendola in due o più sub-compagini.
Verificandosi tale ipotesi i soci della scissa che non parteciperanno ad una o più società risultanti dall’operazione, siano esse la scissa (nell’ipotesi che sopravviva) o una o più beneficiarie, devono necessariamente prestare il proprio consenso all’operazione in applicazione analogica del principio enunciato dall’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c. (vedi Orientamento L.E.10).

L.E.14 - (SCISSIONE INVERSA - 1° pubbl. 9/22)
Si ritengono legittime le operazioni di scissione nelle quali sia previsto che la scissa/partecipante assegni alla beneficiaria/partecipata tutta o parte della sua partecipazione in quest’ultima (c.d. scissione inversa).
Le partecipazioni della beneficiaria detenute dalla scissa possono anche costituire l’unico elemento oggetto di assegnazione ed essere rappresentative di una qualunque percentuale del capitale sociale della beneficiaria, compresa quella del 100%.
All’esito di dette operazioni, al pari di quello che accade in ogni altra scissione, dovranno essere assegnate ai soci della scissa le partecipazioni nella beneficiaria che siano in grado di soddisfare il congruo concambio previsto dall’art. 2506, comma 1, c.c. (vedi orientamento L.E.15).
Se la beneficiaria è una società azionaria potrà mantenere la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute in assegnazione, ovvero annullarle, ovvero ancora utilizzarle per soddisfare il concambio. Se invece la società beneficiaria non è una società azionaria non potrà mantenere la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute in assegnazione ma dovrà o annullarle o utilizzarle per soddisfare il concambio.
Le partecipazioni proprie attribuite alla beneficiaria non determinano un incremento del suo patrimonio reale, in quanto beni di secondo livello rappresentativi di detto patrimonio, mentre è possibile che ne producano un incremento contabile nell’ipotesi in cui si determini un “disavanzo” (vedi orientamento L.E.16).
Nel caso in cui la società beneficiaria mantenga la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute per effetto della scissione non dovrà essere costituita la riserva negativa di cui all’art. 2357 ter, ultimo comma, c.c.
Sono fatte salve le ordinarie limitazioni all’operazione quali, ad esempio, la necessità di rispettare il procedimento previsto dall’art. 2501 bis c.c. nel caso in cui la scissa abbia contratto debiti per acquisire le partecipazioni di controllo della beneficiaria e assegni a quest’ultima anche detti debiti unitamente alle partecipazioni proprie, ovvero quella di dover determinare un rapporto di cambio congruo anche in presenza di valori negativi.


L.E.15 - (SODDISFAZIONE DEL RAPPORTO DI CAMBIO NELLA FUSIONE E NELLA SCISSIONE INVERSA - 1° pubbl. 9/22)
Nella fusione e nella scissione inversa ai soci della società incorporata/partecipante o scissa/partecipante devono essere attribuite partecipazioni nella incorporante/partecipata o beneficiaria/partecipata in grado di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni ante e post operazione.
Nel caso in cui l’incorporante/beneficiaria sia una società azionaria che ritenga di mantenere la proprietà delle azioni proprie ricevute in assegnazione dovranno essere emesse nuove azioni a soddisfazione del concambio.
Dette nuove azioni:
a) nell’ipotesi in cui la società abbia azioni con valore nominale esplicito, deriveranno da un aumento “gratuito” di capitale, aumento che pertanto dovrà essere coperto con riserve di patrimonio o, ricorrendone i presupposti, con il riallineamento dei valori di elementi dell’attivo conseguente all’emersione di un disavanzo da concambio;
b) qualora invece la società abbia azioni prive di valore nominale, l’emissione di nuove azioni potrà avvenire senza procedere ad un aumento di capitale.
Le nuove azioni emesse dovranno essere di entità tale da impedire l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea in relazione alla quantità di azioni proprie con voto sospeso che rimarranno di titolarità della società.
Nel caso, invece, in cui l’incorporante/beneficiaria sia una società azionaria che non ritenga di mantenere la proprietà delle azioni proprie assegnate, ovvero sia una società non azionaria alla quale non è consentito mantenere tale proprietà, le partecipazioni da attribuire ai soci dell’incorporata/scissa potranno essere:
a) le medesime partecipazioni ricevute in assegnazione dalla società risultante;
b) nuove partecipazioni derivanti dall’annullamento e riemissione di quelle ricevute in assegnazione dalla risultante.
In tutte le ipotesi in cui le partecipazioni proprie assegnate alla incorporante/beneficiaria costituiscono unicamente una frazione del suo capitale sociale e non l’intero è inoltre possibile soddisfare il concambio mediante ridistribuzione fra tutti i soci della risultante dalle residue partecipazioni in luogo di quelle assegnate che potranno dunque, alternativamente, essere annullate (qualora il capitale non si riduca sotto il minimo legale) o mantenute in proprietà quali azioni proprie.
Poiché il passaggio delle partecipazioni proprie nel patrimonio della incorporante/beneficiaria è elemento costitutivo della fattispecie legale della fusione e della scissione, si deve ritenere che tale passaggio avvenga concettualmente, anche se per un solo istante ideale, anche nel caso in cui il progetto preveda che dette partecipazioni siano destinate ai soci della incorporata/scissa a titolo di concambio.


L.E.16 – (EFFETTI SUL PRIMO BILANCIO SUCCESSIVO DELLA FUSIONE E DELLA SCISSIONE INVERSA - 1° pubbl. 9/22)
Si ritiene che la fusione e la scissione inversa debbano produrre gli stessi effetti contabili che si verificano nelle medesime aggregazioni realizzate in maniera diretta.
La circostanza che nelle operazioni inverse non sia possibile che emerga formalmente un disavanzo da annullamento (non essendo più consentito ex d.lgs. n. 139/2015 iscrivere all’attivo le partecipazioni proprie) non può impedire che la risultante recepisca nel proprio bilancio il costo della partecipazione propria assegnata.
Pertanto, qualora l’incorporata/scissa abbia iscritto nel proprio bilancio le partecipazioni nella incorporante/beneficiaria ad un valore superiore a quello della frazione del patrimonio netto di quest’ultima da esse rappresentato, all’esito dell’operazione di fusione o scissione inversa tale maggior valore dovrà essere imputato agli elementi dell’attivo e del passivo della società risultante, riallineandoli ex art. 2504 bis, comma 4, c.c., e, per la differenza, ad avviamento nel rispetto del numero 6 dell’art. 2426 c.c., ove la società risultante non mantenga la proprietà delle proprie partecipazioni ma le utilizzi per soddisfare il concambio.
Anche nella diversa ipotesi in cui emerga un disavanzo da concambio, a causa della necessità di effettuare un aumento di capitale in assenza di riserve di patrimonio netto utili allo scopo, si procederà con l’imputazione dello stesso agli elementi dell’attivo capaci di tale imputazione come previsto dall’art. 2504 bis, comma 4, c.c.
In nessun caso deve essere iscritta nella società incorporante/beneficiaria la riserva negativa di cui all’art 2357 ter, ultimo comma, c.c.