11) IPOTECA SU BENI COSTITUITI IN FONDO PATRIMONIALE
In presenza di una clausola che deroghi alla preventiva autorizzazione del giudice per ipotecare un bene costituito in fondo patrimoniale da parte dei coniugi con figli minori, il giudizio in ordine all’idoneità di un tale atto a soddisfare bisogni familiari è rimesso esclusivamente ai coniugi (o al solo coniuge proprietario in presenza di deroga al consenso congiunto ex art. 169 C.C.); conseguentemente il relativo atto costitutivo di ipoteca è sempre valido.

L’art. 169 c.c. espressamente consente che sui beni costituiti in fondo patrimoniale vengano iscritte ipoteche; tale attività negoziale sarà validamente posta in essere col consenso congiunto dei coniugi e, in presenza di figli minori, previa autorizzazione giudiziale che valuti la sussistenza dei requisiti di necessità o utilità evidente. Tuttavia i coniugi, in sede di costituzione del fondo o di successiva modifica, possono derogare a entrambi i requisiti, per cui, anche in presenza di figli minori, il coniuge proprietario può validamente iscrivere ipoteca sui suoi beni costituiti in fondo.
Questa prima conclusione trova importante conferma in un recente arresto della Suprema Corte (4 giugno 2010 n. 13622) secondo il quale “L'articolo in questione (art. 169 c.c. NdA) prevede dunque che il costitutore o i costitutori del fondo patrimoniale possono riservarsi la possibilità di alienare, ipotecare o vincolare i beni costituiti in fondo patrimoniale discostandosi dai vincoli stabiliti in proposito dall'articolo stesso”. E’ appena il caso di sottolineare che l’orientamento favorevole alla validità di una tale clausola può ormai dirsi consolidato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, posto che tale conclusione si trova ribadita anche nella recente sentenza 8 agosto 2014 n. 17811 “Non incide infine sulla detta conclusione né la natura gratuita del conferimento né la facoltà, espressamente riconosciuta ai coniugi dal legislatore, di derogare convenzionalmente alla previsione del divieto di alienazione dei beni del fondo, disposta in via generale (art. 169 c.c., comma 1)” (per altre considerazioni in tema v. sub Orientamento n. 4).
Pertanto, solo in presenza di figli minori e in assenza di una clausola che deroghi alla preventiva autorizzazione giudiziale, per la valida costituzione di ipoteca i coniugi dovranno munirsi del provvedimento autorizzatorio che verrà rilasciato dal giudice solo dopo aver valutato la necessità o utilità evidente; ma in tutti gli altri casi la valutazione in ordine alla necessità/utilità è rimessa esclusivamente ai coniugi (o al solo coniuge proprietario), senza che altri (ad esempio il notaio chiamato a ricevere l’atto) possano valutare l’inerenza ai bisogni famigliari e dunque mettere in dubbio la ricevibilità dell’atto costitutivo dell’ipoteca.
Del resto, avendo la Suprema Corte notevolmente ampliato l’area dei bisogni familiari, non si vede che strumenti avrebbe il notaio per valutare negativamente tale inerenza.
Non v’è sentenza od ordinanza della Cassazione che, sul punto, non ribadisca come “nei bisogni familiari sono ricompresi anche le esigenze volte al pieno mantenimento ed all'armonico sviluppo della famiglia nonchè al potenziamento della sua capacità lavorativa, con esclusione solo delle esigenze di natura voluttuaria o caratterizzate da interessi meramente speculativi” (ex multis Cass. ordinanza 24 febbraio 2015 n. 3738, Cass. 19 febbraio 2013, n. 4011).
Significativo sul punto è anche questo passo della sentenza della Suprema Corte 4 giugno 2010 n. 3622: “La ratio della norma è evidentemente quella di porre delle limitazioni alla libera commercializzazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale proprio per assicurare che gli stessi restino a garanzia del soddisfacimento delle esigenze familiari, senza peraltro stabilire un vincolo di indisponibilità assoluta che potrebbe essere controproducente per gli interessi della famiglia ove questa si trovasse nella necessità di liquidare alcuni beni del fondo per le proprie esigenze ovvero, la liquidazione si rivelasse particolarmente proficua e vantaggiosa”.
Appare di tutta evidenza come tali valutazioni, in presenza di una clausola che deroghi all’autorizzazione giudiziale, possano essere compiute solo dai coniugi, senza che il notaio rogante possa compiere alcuna diversa valutazione.

12) FONDO PATRIMONIALE E PERTINENZE
Benché l'art. 817 c.c. preveda che gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, è discusso se tale regime si applichi anche agli atti costitutivi di fondo patrimoniale. Pertanto il notaio rogante è tenuto a indicare espressamente in atto l'esistenza di eventuali pertinenze immobiliari afferenti il bene principale costituito in fondo.

L'ordinamento giuridico sembra dettare una disciplina conforme in tema di pertinenze.
L'art. 817 c.c. prevede che gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto.
L'art. 1477 c.c., in tema di consegna della cosa nell'ambito della vendita, prevede che, salvo diversa volontà delle parti, la cosa deve essere consegnata insieme con gli accessori, le pertinenze e i frutti dal giorno della vendita.
L'art. 667 c.c., in tema di legati, prevede che la cosa legata, con tutte le sue pertinenze, deve essere prestata al legatario nello stato in cui si trova al tempo della morte del testatore.
L'art. 2810 c.c., in tema di beni capaci di ipoteca, prevede che la stessa, qualora iscritta su beni immobili, si estenda alle pertinenze.
Medesima disciplina viene estesa dalla dottrina anche in tema di usufrutto.
Infine l'art. 24 del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, recependo la disciplina civilistica, prevede che nei trasferimenti immobiliari [...] le pertinenze si presumono trasferite all'acquirente dell'immobile, a meno che siano esclusi espressamente dalla vendita.
Si tratta di stabilire se il principio sopra esposto sia applicabile anche in caso di costituzione di fondo patrimoniale. Si tratta cioè di prendere in considerazione l'ipotesi in cui venga costituito un fondo patrimoniale, destinandovi un immobile, senza la espressa previsione in atto dell'esistenza di una o più pertinenze immobiliari.
Sarà necessario prestare particolare cautela all'ipotesi in oggetto, in quanto, come è pacifico in dottrina, la destinazione a pertinenza non è un negozio giuridico ma un atto giuridico in senso stretto. Poiché gli effetti degli atti giuridici sono stabiliti in modo invariantivo dalla legge, sulla base della semplice consapevolezza e volontà dell'agente di porre in essere una determinata azione, sarà sufficiente che il proprietario, a mente di quanto previsto dall'art. 817 c.c., destini un certo bene immobile in modo durevole a servizio o ad ornamento di un altro bene immobile affinché si applichi integralmente la sopra evidenziata disciplina in tema di pertinenze, salvo che non sia espressamente disposto altrimenti.
Le conseguenze di quanto illustrato, anche in tema di responsabilità per il notaio rogante, non sono indifferenti, specie con riguardo alle ipotesi di pretese di eventuali creditori personali del coniuge su beni pertinenziali non espressamente menzionati in atto.
Sul punto la dottrina appare divisa. Secondo un primo orientamento "non è sufficiente la sussistenza del solo vincolo pertinenziale tra la cosa accessoria e quella principale costituita in fondo ma occorre, comunque, un'espressa manifestazione di volontà da parte dei costituenti al fine di individualizzare i beni su cui deve essere impresso il vincolo del fondo patrimoniale".
L'orientamento sembra trovare una giustificazione letterale nell'art. 167 c.c., il quale prevede che siano destinati "determinati" beni immobili.
In contrario è possibile obiettare che: 1) il vincolo di pertinenza ha natura reale; 2) la pertinenza forma con la cosa principale un'unità in senso economico - sociale, in rapporto alla funzione unitaria e alla comune destinazione; 3) la disciplina generale del codice civile, in tema di regime delle pertinenze, indica che le medesime, salvo patto contrario, seguono la sorte del bene principale.
In questo senso si pone, autorevolmente, altra dottrina per la quale, senz'altro, "il conferimento di un bene immobile ricomprende, salva previsione contraria, le pertinenza su di esso costituite".
La difformità di opinioni con riguardo al tema induce il notaio rogante alla massima prudenza, tanto più se si considera che, salvo il caso in cui il disponente si riservi la proprietà della cosa - con il risultato che l'effetto della costituzione del fondo sia la sola imposizione del vincolo di indisponibilità dell'oggetto per scopi estranei al soddisfacimento dei bisogni della famiglia - l'art. 168 c.c. prevede il trasferimento della proprietà del bene in capo ad entrambi i coniugi, mediante un trasferimento inquadrato dalla dottrina per lo più come liberale. Tale circostanza, nel caso si aderisse alla teoria dell'automatico trasferimento delle pertinenze, anche se non espressamente citate, esporrebbe l'atto a pericolosi giudizi di validità sotto il profilo del rispetto della normativa urbanistica e catastale.

13) FONDO PATRIMONIALE E ACCESSIONE
Allorquando venga realizzato un fabbricato su area precedentemente destinata al soddisfacimento dei bisogni della famiglia, in forza della costituzione di fondo patrimoniale, il relativo vincolo si estende al nuovo manufatto.
Non sarà pertanto necessario procedere al perfezionamento di un successivo nuovo atto né ad alcuna forma di pubblicità.

L'orientamento si occupa dell'ipotesi in cui, sul terreno privo di fabbricati sovrastanti originariamente conferito in fondo patrimoniale, venga successivamente edificato un fabbricato. Ci si chiede se tale nuovo edificio venga automaticamente affetto dal vincolo imposto sul terreno o sia piuttosto necessario procedere al perfezionamento di un successivo nuovo atto da trascriversi nei registri immobiliari ai sensi dell'art. 2647 c.c. e da annotarsi ai sensi dell'art. 162 c.c. (nel caso si ritenga di trattare la fattispecie come "nuovo fondo") o dell'art. 163 c.c. (nel caso si ritenga che l'operazione configuri una modifica del fondo patrimoniale precedente).
Si è sostenuto in dottrina che il vincolo destinatorio non si estende ai manufatti realizzati sull'area oggetto del conferimento successivamente ad esso.
Tale orientamento si fonda principalmente sull'argomentazione secondo la quale l'art. 167 c.c. richiede che i beni immobili vincolati siano "determinati", per cui "la costituzione in fondo patrimoniale di un certo bene immobile non importa l'automatica estensione alle sue accessioni del vincolo di destinazione".
La prospettiva trae legittimazione da autorevole dottrina secondo la quale "non entrano nel fondo i nuovi acquisti che i coniugi compiono per accessione, in virtù della titolarità dei beni del fondo (ad esempio la costruzione realizzata su un terreno vincolato ai bisogni della famiglia). Per costituire il vincolo anche su di essi occorre allora un apposito atto di attribuzione al fondo del nuovo bene, altrimenti esso appartiene ai coniugi in comunione ordinaria, senza vincolo alcuno" (Auletta).
Della medesima opinione è altra dottrina per la quale "in mancanza di una espressa manifestazione di volontà il vincolo di fondo patrimoniale non può essere esteso alle opere fatte sopra o sotto il suolo" (De Paola).
Le opinioni sopra espresse devono, tuttavia, essere considerate anche alla luce dell'operatività dell'istituto dell'accessione.
Com'è noto, infatti, l'articolo 934 c.c. prevede che qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, salvo che risulti diversamente dal titolo e dalla legge.
Da questo punto di vista, anche la dottrina che nega l'inclusione automatica in fondo del bene immobile costruito sul terreno precedentemente vincolato, afferma che al fondo "appartengono senz'altro le accessioni che per l'ordinamento non costituiscono beni autonomi (ad esempio gli alberi piantati sul terreno appartenente al fondo)" (Auletta). L'opinione trae sicuro riferimento, a contrario dalla previsione di cui all'art. 956 c.c., secondo il quale non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo e tuttavia, a tal riguardo, non sembra possibile non considerare che la previsione di cui all'art. 956 c.c. - di carattere eccezionale - fu introdotta unicamente per ragioni di tutela del progresso agricolo della nazione. In realtà appare evidente che l'autonomia di una piantagione e quella di una costruzione, rispetto al rispettivo sedime, non differiscono in nulla. Soltanto il divieto speciale di cui all'articolo 956 c.c. c.c. osta a ritenere che la piantagione non incrementi il fondo patrimoniale, in quanto l'ordinamento non consente di costituire un diritto di superficie sulla piantagione. Ma è proprio quest'ultima considerazione che, si ritiene, ponga fondati dubbi sull'opinione che nega l'inclusione delle accessioni all'oggetto del fondo patrimoniale; infatti essa presuppone necessariamente, dal punto di vista logico, che ad evitare il fenomeno dell'accessione intervenga una sorta di costituzione automatica di proprietà superficiaria avente ad oggetto l'edificato, che quindi resterebbe estraneo al fondo patrimoniale. L'articolo 934 c.c., al contrario, limita l'operare dell'accessione soltanto in presenza della costituzione di un diritto di superficie o di una norma di legge che, nel caso concreto, dovrebbe essere l'articolo 167 c.c. allorquando richiede il conferimento di beni "determinati". Seguendo la pur autorevole opinione summenzionata, si dovrebbe ritenere che i creditori traenti il proprio titolo da debiti contratti per scopi ai bisogni della famiglia, dovrebbero iniziare un'azione esecutiva sulla proprietà separata dell'immobile essendo quest'ultima costituita per legge con l'edificazione del fabbricato. Tale conclusione non appare condivisibile, se non altro per ragioni di tutela dell'agevole traffico giuridico dei beni immobili.
In realtà sembra più euritmico all'ordinamento giuridico ritenere che, nel caso di specie, l'operare del principio della accessione estenda il regime del bene principale a quello accessorio ed incorporato. Sembra cioè necessario prendere atto che, a seguito dell'acquisto a titolo originario della proprietà del manufatto da parte del proprietario del terreno, si venga a creare, per incorporazione, un "tutto" stabile ed inscindibile, come per altro conferma l'articolo 812 c.c., per il quale sono beni immobili gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio e tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Posto quindi che il proprietario del suolo diviene anche proprietario dell'edificio, a quest'ultimo verrà comunicato il regime giuridico al quale soggiace il primo, in quanto la congiunzione materiale e giuridica tra i due beni non è impedita da un diritto di superficie che ne separi i destini.
Tale conclusione sembra confortata anche dalle norme in tema di usufrutto (art. 983 c.c.), di ipoteca (2811 c.c.), di legato (art. 667 comma secondo c.c.).
Ciò posto, si deve ritenere che la costruzione di edifici su aree precedentemente vincolate in fondo patrimoniale non richieda la perfezione di ulteriori atti né la pubblicità presso i registri dello Stato civile e presso gli uffici Immobiliari, bastando le formalità precedentemente svolte.

14) FONDO PATRIMONIALE E QUOTA DI S.R.L.
Sono conferibili in fondo patrimoniale le quote di società a responsabilità limitata, risultando soddisfatta l’esigenza di portare a conoscenza dei terzi l’esistenza del vincolo segregativo.

E’ di tutta evidenza come - a fronte della limitazione oggettiva contenuta nell’art. 167 C.C. (che testualmente si riferisce a “determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito”) -sia ormai da tempo diffusa la prassi di costituire il fondo patrimoniale destinando a far fronte ai bisogni della famiglia anche quote di s.r.l..
Tale prassi – avallata dai Registri delle Imprese ormai da più di un decennio – appare legittima alla luce delle seguenti considerazioni fondate anzitutto sulla ratio della citata previsione codicistica oltre che sul regime pubblicitario delle vicende circolatorie al quale la quota di s.r.l. è oggi sottoposta.
In particolare, la ratio della limitazione oggettiva contenuta nell’art. 167 C.C. pare doversi rinvenire nell’esigenza – fatta propria dal Legislatore – di assoggettare ad adeguata pubblicità il vincolo di destinazione ai bisogni della famiglia che si pone su determinati beni. Ne segue che, se da un lato, deve pur sempre trattarsi di beni per i quali esiste un sistema di pubblicità in vista dell’esigenza di tutela di un interesse alla conoscibilità del vincolo sul singolo bene in funzione della sua opponibilità ai terzi (fermo sempre il diverso orientamento della Suprema Corte a ritenere bastevole e costitutivo l’annotamento nei registri dello stato civile, peraltro ampiamente criticato dalla dottrina: v. Orientamento n. 3), dall’altro l’elencazione contenuta nell’art. 167 comma 1 C.C. si presta a una interpretazione estensiva per effetto della quale qualunque bene, in quanto suscettibile di adeguata pubblicità in relazione ai vincoli ai quali esso sia sottoposto, può prestarsi alla costituzione in fondo patrimoniale.
In questa prospettiva, dunque, appare questione di secondo piano la qualificazione della natura giuridica della quota di s.r.l. (in quanto possa o meno considerarsi alla stregua di un bene mobile iscritto in un pubblico registro) mentre assume rilievo primario la questione se il regime pubblicitario al quale essa è oggi assoggettata sia idoneo a dare adeguata pubblicità al vincolo al quale sia – eventualmente - sottoposta ex art. 167 C.C. .
E’ noto come la questione della natura giuridica della quota di società a responsabilità limitata sia controversa e, ad oggi ancora, tutt’altro che risolta. Essenziale tuttavia, ancorchè non risolutiva, può dirsi l’attuale previsione dell’art. 2470 C.C. .
Quanto alla ricostruzione dogmatica della partecipazione in s.r.l. molteplici e differenti sono le tesi avanzate in dottrina e in giurisprudenza. Alle teorie, ormai risalenti, che qualificavano la quota di s.r.l. come diritto di credito del socio nei confronti della società o comunione qualificata dall’esercizio dell’impresa ovvero ancora quale diritto di partecipazione al patrimonio sociale non assimilabile né ai diritti reali né ai diritti di credito, si è affiancata in epoca più recente l’idea che si tratti di una posizione contrattuale attributiva di uno status (quale sintesi della pluralità di diritti e obblighi che derivano dall’adesione al contratto sociale) o di bene immateriale.
Con l’avvento della Legge 310/1993 (c.d. Legge Mancino) si fece strada – almeno in dottrina – anche il convincimento che la quota ben potesse essere considerata quale bene mobile registrato (a seguito della novellazione dell’art. 2479 C.C. con la previsione dell’obbligo di deposito per l’iscrizione nel Registro delle Imprese), sia pure soprattutto allo scopo di trovare una appagante risposta al problema del conflitto tra più aventi causa dallo stesso alienante.
La riforma del diritto delle società di capitali di cui al D.Lgs 6/2003 (e la relativa riformulazione dell’art. 2470 C.C.), prima, e la ulteriore novellazione di cui al D.L. 29 novembre 2008 n. 185 convertito in legge con modificazioni dalla Legge 28 gennaio 2009 n. 2 (che ha espunto ogni riferimento al libro soci) sembrerebbe – peraltro non senza dubbi interpretativi e operativi – aver quantomeno assimilato la quota di s.r.l. al bene mobile (ancorchè immateriale) ma comunque iscritto in un pubblico registro ai fini delle vicende circolatorie e di opponibilità ai terzi dei vincoli sulle stesse.
Anzi, propria la novella del D.L. 185/2008 pare aver dato impulso ad una interpretazione evolutiva della disciplina del “trasferimento” (in senso lato, da considerarsi dunque come qualsiasi vicenda modificativa sul piano soggettivo del titolare dei diritti amministrativi e/o patrimoniali) delle quote di s.r.l. nell’ottica della sua assimilazione con i beni mobili registrati e con il sistema della pubblicità immobiliare (che contempla la pubblicità di vicende non solamente circolatorie bensì anche prodromiche alla circolazione ovvero prenotative).
In questa ottica il principio di tassatività delle iscrizioni nel Registro delle Imprese (art. 2188 comma 1 Codice Civile, ribadito dal l’art. 7 comma 2 lett. b) del D.P.R. 7 dicembre 1995 n. 581) più volte affermato nella giurisprudenza meno recente, appare in realtà lasciare spazio ad una interpretazione estensiva volta a enucleare un principio di completezza e trasparenza sotteso all’intero sistema delle pubblicità commerciali (ricavabile in via interpretativa da una serie di disposizioni codicistiche quali l’art. 2196 ultimo comma, l’art. 2300, l’art. 2309, l’art. 2385 ultimo comma, l’art. 2400, l’art. 2436, l’art. 2487 bis, l’art. 2497 bis, l’art. 2612 ultimo comma, nonché dall’art. 8 comma 6 Legge 29 dicembre 1993 n. 580) legittimando per tal via la possibilità di iscrivere nel Registro delle imprese, anche in difetto di una espressa previsione normativa, tutti gli eventi modificativi o estintivi di situazioni soggette ad iscrizione e, a fortiori, già iscritte (in tal senso per l’interpretazione estensiva dell'art. 2470 c.c. che attribuisce al termine "atto di trasferimento" un significato coerente con l'obiettivo della trasparenza nella circolazione delle quote di s.r.l., con conseguente possibilità di iscrivere a registro delle imprese ogni vicenda che riguarda tali quote, anche se solo prodromica alla loro acquisizione v. Tribunale di Pavia, decr. 16 luglio 2012; Trib. di Milano, decr. 17 aprile 2014 nonchè con Ordinanza del 23 dicembre 2014 per cui “la domanda di azione revocatoria, avente ad oggetto atti costitutivi di fondi composti da quote di s.r.l., è iscrivibile presso il registro delle imprese”). Del resto tale interpretazione è stata avallata dal Ministero dello Sviluppo Economico con parere prot. n. 019258 del 18 settembre 2012, con la previsione espressa che il principio di tassatività delle iscrizioni possa cedere il passo al principio di completezza e organicità, con conseguente possibilità di iscrizione di atti o fatti per i quali la stessa non è espressamente prevista.
Ciò detto, appare altresì legittima - alla luce del principio generale di naturale divisibilità della quota di s.r.l. (ancorchè non più codificato expressis verbis a seguito della Riforma del diritto delle società di capitali ex D. Lgs n. 6/2003) - la costituzione in fondo patrimoniale anche soltanto di una parte della quota di partecipazione in società a responsabilità limitata.
Infine, con riguardo alla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali connessi alla quota conferita in fondo patrimoniale si impone un coordinamento fra le regole del diritto societario (art. 2468 ultimo comma C.C. per il quale i diritti amministrativi connessi alle partecipazioni in s.r.l. appartenenti a più soggetti devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo quanto previsto dagli artt. 1105 e 1106 in tema di comunione ordinaria) e le regole del diritto di famiglia (nella specie quelle sull’amministrazione della comunione legale in forza del richiamo alle stesse da parte dell’art. 168 che rinvia all’art. 180 C.C.).
Nell’ipotesi della costituzione in fondo patrimoniale della quota di s.r.l. da parte di coniugi comproprietari non sembra potersi revocare in dubbio che si imponga la nomina di un rappresentante comune. Nella diversa ipotesi di costituzione del fondo da parte di un coniuge con riserva della titolarità della partecipazione, la disposizione dell’art. 180 C.C. comporta che l’altro coniuge divenga titolare di un diritto di godimento comprendente la facoltà di amministrare la partecipazione costituita in fondo che ai sensi dell’art. 168 comma 3 è regolata dalle norme relative all’amministrazione della comunione legale. Ne segue, quantomeno come tecnica redazionale, la necessità di risolvere il possibile contrasto tra norma di diritto societario e norma del diritto di famiglia, nel senso della nomina di un rappresentante comune.