:: sabato 25 maggio 2024  ore 14:14
Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
T.A. – NORME TEMPORANEE - “SOSPENSIONE” DELLE PERDITE EX ART. 6 D.L. N. 23/2020 > "Sospensione2 delle perdite ex art. art. 6 D.L. n. 23/2020, come modificato dall’art. 1, comma 266, L. n. 178/2020
T.A.1 - (PERDITE OGGETTO DELLA “SOSPENSIONE” PREVISTA DAL COMMA 1 DELL’ART. 6 DEL D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Nella sua prima versione l’art. 6 del d.l. n. 23/2020 prendeva in considerazione le “perdite di capitale”, ossia le perdite emerse in qualunque epoca che non essendo assorbite da riserve incidevano sul capitale nominale. Il suo criterio di attivazione era dunque “patrimoniale”.
Nella sua nuova versione detta disposizione prende invece in considerazione le “perdite di esercizio”, ossia il risultato economico negativo di un singolo esercizio sociale (quello ritenuto “anomalo” a causa dell’emergenza Covid), al lordo di eventuali riserve in grado di compensarlo o ridurlo.
Il nuovo criterio di attivazione della norma è dunque “economico” e non più “patrimoniale”.
A quanto sopra consegue che l’entità delle perdite oggetto di “sterilizzazione” in forza della disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 6 del d.l. n. 23/2020, come introdotta dall’art. 1, comma 266, della l. n. 178/2020, è quella complessiva che emerge dal conto economico del bilancio relativo all’esercizio che comprende la data del 31 dicembre 2020 (voce 21 ex art. 2425 c.c.), come anche riportata alla voce IX del passivo dello stato patrimoniale di detto bilancio, e non solo quella parte di esse che incide sul capitale nominale in quanto non assorbita da eventuali riserve di patrimonio.

Motivazione
Nella prima versione del art. 6 del D.L. n. 23/2020 era prevista la disapplicazione fino al 31 dicembre 2020 degli obblighi di riduzione del capitale e di ripianamento delle perdite contemplati negli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c. per le fattispecie verificatesi a partire dal 9 aprile 2020.
Dette fattispecie, si ricorda, si verificano quando, in un qualsiasi momento di durata della società, non necessariamente coincidente con la chiusura di un esercizio sociale, si accerta che si siano accumulate perdite di entità tale da ridurre il capitale nominale di oltre un terzo.
In tale prima disposizione non assumevano quindi rilievo le perdite maturate in un periodo determinato o in un singolo esercizio, ma quelle complessivamente maturate dalla società nel corso del suo operare in grado di incidere sul capitale sociale (dunque non coperte da riserve di patrimonio), nel momento in cui si fosse accertato tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020 che le medesime erano di entità tale da ridurre il patrimonio netto contabile ad un importo inferiore di oltre un terzo rispetto a quello del capitale sociale nominale.
Conseguentemente, in forza del disposto della prima versione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, se si fosse accertato nel maggio 2020 che la società aveva ridotto il proprio capitale nominale di oltre un terzo in relazione a perdite interamente maturate prima del 9 aprile 2020 (anche se conseguite in più esercizi chiusi anteriormente a tale data), la sospensione avrebbe operato, in quanto la “fattispecie” prevista dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c. si sarebbe verificata nel periodo di disapplicazione previsto dalla norma.
In sostanza la sospensione prevista dalla prima versione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 trovava applicazione in relazione alla situazione patrimoniale netta della società via via vigente per come accertata nel periodo 9 aprile – 31 dicembre 2020, prescindendo dalla data di riferimento della situazione patrimoniale di accertamento, che ben poteva essere anteriore al 9 aprile 2020. Quindi non erano prese in considerazione le sole perdite accumulate nel periodo ritenuto di emergenza Covid, ma tutte quelle accumulate nei vari esercizi sociali che alla data di riferimento della situazione patrimoniale di accertamento non erano state assorbite da riserve di patrimonio.
Così, ad esempio, una società per azioni con capitale di euro 90.000 che avesse chiuso l’esercizio 2019 con un patrimonio netto contabile di euro 150.000 (per la presenza di riserve per euro 60.000) e l’esercizio 2020 con un patrimonio netto contabile di euro 40.000 (a causa di perdite di esercizio maturate prima del 9 aprile 2020 per euro 100.000 e dopo tale data per euro 10.000), per effetto della disposizione contenuta nella versione originaria dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 non avrebbe avuto l’obbligo di ridurre il capitale sociale nominale ad euro 40.000, dunque per euro 50.000 (per poi aumentarlo al minimo di legge), in quanto le perdite che non avrebbero assunto rilievo sarebbero state tutte quelle complessive, non assorbite dalle riserve, in grado di intaccare il capitale sociale nominale, ossia l’intero importo di euro 50.000 e non quello di euro 10.000 maturato nel periodo di sospensione (perdite totali euro 110.000 – riserve euro 60.000 = perdita netta sospesa euro 50.000).
Nella nuova versione dell’art. 6, comma 1, del D.L. n. 23/2020, come introdotta dall’art. 1, comma 266, della l. n. 178/2020, è stata operata una scelta radicalmente diversa prevedendo la disapplicazione degli obblighi di riduzione del capitale e di ricapitalizzazione non più con riferimento alla situazione patrimoniale via via vigente della società ma con riferimento alla totalità delle perdite emerse in un singolo esercizio, quello in corso al 31 dicembre 2020, purché ovviamente le stesse, da sole o sommate a quelle emerse in altri esercizi, determinino una perdita del capitale sociale superiore ad un terzo.
Verificandosi tale presupposto la nuova norma prevede la “sterilizzazione” integrale per i cinque esercizi successivi delle intere perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, prescindendo dall’eventuale esistenza di riserve in grado di ridurle. In sostanza viene considerato “anomalo” l’intero risultato dell’esercizio condizionato dalla emergenza Covid, preservando non solo il capitale ma anche le riserve eventualmente accumulate dalla società negli esercizi precedenti.
Di conseguenza, rifacendosi al precedente esempio di una società per azioni con capitale di euro 90.000 che abbia chiuso l’esercizio 2019 con un patrimonio netto contabile di euro 150.000 (per la presenza di riserve per euro 60.000) e l’esercizio 2020 con un patrimonio netto contabile di euro 40.000 (a causa di perdite di esercizio per euro 110.000), applicando la nuova disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, come modificato dall’art. 1, comma. 266, della l. n. 178/2020, detta società ha diritto di “sterilizzare” per cinque esercizi l’importo di euro 110.000, ossia tutte le perdite dell’esercizio 2020, mantenendo conseguentemente un patrimonio netto “sterilizzato” di euro 150.000, assai superiore a quello di euro 50.000 che avrebbe potuto mantenere vigente la vecchia normativa.
Il nuovo criterio è dunque economico e non più patrimoniale: tutte le perdite eventualmente emerse nell’esercizio previsto dalla norma (ritenuto rilevante ai fini dell’emergenza Covid) non concorrono a determinare l’entità del patrimonio netto della società al fine di verificare nei cinque esercizi successivi se il medesimo si sia ridotto ad un importo inferiore di oltre un terzo rispetto al capitale sociale.
Di contro, le perdite emerse in esercizi diversi da quello che comprende la data del 31 dicembre 2020 concorrono nella suddetta determinazione del patrimonio netto, ancorché siano esposte nella situazione patrimoniale del bilancio relativo a detto esercizio nella voce VIII “perdite portate a nuovo”.
Quanto sopra appare coerente con l’interesse tutelato dalla norma poiché: i) se le perdite emerse in esercizi anteriori a quello che comprende il 31 dicembre 2020 hanno ridotto il capitale sociale di meno di un terzo, le stesse continuano a ridurlo di meno di un terzo anche in vigenza della normativa emergenziale per effetto della sterilizzazione integrale dell’eventuale risultato economico negativo dell’esercizio 2020 da essa previsto, ii) se invece tali perdite erano già tali da ridurre di oltre un terzo il capitale sociale prima dell’emergenza Covid non vi è ragione per non applicare alle stesse le previsioni contenute negli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.
Che le perdite emerse in esercizi diversi da quello che comprende il 31 dicembre 2020 non siano interessate dalla sterilizzazione e non debbano essere confuse con quelle emerse in detto esercizio, oltre ad essere interpretazione coerente con il tenore letterale della norma, è anche confermato dalla previsione contenuta nel nuovo comma 4 dell’art. 6 del d.l. n. 23/2020 che imponendo una gestione separata delle perdite emerse nell’esercizio 2020 fin dall’approvazione del bilancio ad esso relativo postula la coesistenza a quella data di perdite “sterilizzate” e perdite “non sterilizzate”.

T.A.2 - (INDIVIDUAZIONE DELL’ARCO TEMPORALE OGGETTO DI “STERILIZZAZIONE” - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Ai sensi dell’art. 6 del d.l. n. 23/2020, come modificato dall’art. 1, comma 266, della l. n. 178/2020, le perdite che non devono essere prese in considerazione al fine di accertare se il patrimonio netto contabile della società sia inferiore di oltre un terzo rispetto al capitale sociale nominale sono quelle emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 (vedi orientamento T.A.1), quale che sia la data della sua chiusura prevista dallo statuto.
Conseguentemente l’arco temporale preso in considerazione dalla norma, per quanto coincidente per tutte le società con un unico esercizio sociale, non è uguale per ciascuna di esse ma dipende dalle scelte statutarie individuali sulla data di chiusura dell’esercizio.
Così, ad esempio:
- per le società il cui esercizio sociale coincide con l’anno solare le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° gennaio 2020 - 31 dicembre 2020;
- per le società che chiudono gli esercizi il 30 giugno di ogni anno le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° luglio 2020 - 30 giugno 2021;
- per quelle che chiudono l’esercizio il 30 aprile le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° maggio 2020 - 30 aprile 2021;
e così via.

Motivazione

La nuova formulazione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, come introdotta dall’art. 1, comma 266, della L. n. 178/2020, ha modificato radicalmente l’impostazione della precedente versione della norma emergenziale con l’evidente intento di rendere certe sia l’entità delle perdite oggetto di sospensione sia il periodo di vigenza di quest’ultima.
È stata inoltre operata una diversa scelta in ordine alla composizione qualitativa delle perdite oggetto di sterilizzazione.
Nella prima versione erano infatti prese in considerazione unicamente le perdite di capitale (ossia quella parte di esse che non sono assorbite da riserve di patrimonio e che pertanto determinano il verificarsi di una delle fattispecie previste dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.). Tale previsione non consentiva quindi di “sterilizzare” l’intero risultato negativo del periodo ritenuto emergenziale, con ciò limitando enormemente l’efficacia della disposizione di protezione.
Si pensi ad una società (s.r.l.) in fase di normale e sana operatività che abbia chiuso l’esercizio 2019 con un patrimonio netto di euro 1 milione a fronte di un capitale sociale nominale di euro 10.000. Nel caso in cui detta società avesse accumulato nel periodo di emergenza Covid perdite per euro 999.000, secondo la prima versione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, la stessa non avrebbe avuto l’obbligo di ricapitalizzazione ma avrebbe comunque perso le intere riserve di euro 990.000, con la conseguenza che se nell’esercizio 2021 (o successivi) avesse realizzato anche una modesta perdita di poche migliaia di euro si sarebbe ripresentata la necessità di immettere capitale di rischio o di trasformare o sciogliere la società.
La nuova versione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, in maniera assai più coerente con la ratio della disposizione, che era ed è quello di considerare “anomale” le intere perdite accumulate in epoca Covid e non solo quelle non coperte da riserve, ha previsto la “sterilizzazione” di tutte quelle emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020.
Applicando detta nuova disposizione alla società di cui all’esempio precedente, la stessa potrà conservare alla chiusura dell’esercizio 2020 le intere riserve di euro 990.000, mantenendo in tal caso un patrimonio netto contabile sterilizzato di euro 1 milione, in grado di assorbire eventuali nuove perdite maturate negli esercizi immediatamente successivi, ossia quelli in cui dovrebbe gradualmente ripristinarsi il suo normale operare.
Nell’effettuare la scelta della sterilizzazione integrale delle perdite accumulate in epoca Covid il legislatore avrebbe potuto prevedere un arco temporale ben definito, ad esempio 1° gennaio - 31 dicembre 2020, ma così facendo avrebbe creato difficoltà a tutte quelle società il cui esercizio sociale non coincide con l’anno solare, in quanto le medesime avrebbero dovuto scorporare da esercizi diversi risultati economici parziali (utili o perdite di periodo) per poi sommarli tra loro. Il risultato positivo o negativo ottenuto sarebbe poi stato probabilmente poco rappresentativo della realtà.
Le società che decidono di chiudere i loro esercizi in date non coincidenti con l’ultimo dell’anno giustificano infatti di regola la loro scelta con l’esigenza di formare un bilancio di esercizio realmente rappresentativo dell’andamento dei loro affari in relazione ad attività soggette a particolari “stagionalità”.
Al fine di evitare tali difficoltà operative e possibili incongruenze di risultato, il legislatore ha quindi deciso di sterilizzare tutte le perdite emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020, prescindendo dalla circostanza che lo stesso coincida o meno con l’anno solare.
Con tale scelta è stata resa semplice e oggettiva la determinazione delle perdite sterilizzate, in quanto le stesse si deducono dal conto economico di un unico esercizio, e nello stesso tempo si è valorizzata è rispettata l’eventuale “stagionalità” non coincidente con l’anno solare di particolari settori imprenditoriali.

T.A.3 - (ACCERTAMENTO DELLE PERDITE OGGETTO DI “STERILIZZAZIONE” PRIMA DELLA CHIUSURA DELL’ESERCIZIO CHE COMPRENDE IL 31 DICEMBRE 2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Nel caso in cui gli amministratori siano chiamati a determinare l’ammontare del patrimonio netto contabile, al fine di verificare l’eventuale riduzione del capitale sociale nominale di oltre un terzo, prima della chiusura dell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020, dovranno avere cura di redigere un bilancio (situazione patrimoniale) infra-annuale in cui, secondo le regole ordinarie, siano individuate separatamente le perdite emerse nel corso di detto esercizio (anche se non ancora chiuso) rispetto a quelle emerse in altri esercizi, per poi escludere dalla determinazione del patrimonio netto contabile unicamente le prime, al lordo delle eventuali riserve.
Le perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 accertate attraverso la redazione di una situazione patrimoniale o di un bilancio infra-annuale sono provvisorie, in quanto l’importo definitivo oggetto di “sterilizzazione” è necessariamente quello risultante dal bilancio annuale relativo a detto esercizio.

Motivazione
Poiché la nuova versione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 ha previsto la sterilizzazione delle perdite complessive emerse nell’intero esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 e non di quelle parziali via via emerse nel corso di detto esercizio, la cui entità potrebbe risultare aumentata o diminuita alla sua chiusura per effetto di utili o perdite maturati in seguito, nell’orientamento in commento si è ritenuto di precisare che fino a quando non sia possibile determinare definitivamente il loro ammontare la sterilizzazione di quelle accertate per effetto di una verifica infra-annuale è provvisoria e soggetta ad adeguamento.
Si pensi ad una società che chiude gli esercizi il 30 giugno di ogni anno che al 30 aprile 2021 abbia accumulato perdite per euro 100.000 che hanno interamente eroso il capitale sociale e che in quanto tali siano state accertate e “sterilizzate”. Nell’ipotesi in cui successivamente, con l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 1° luglio 2020 - 30 giugno 2021, fosse emerso che la perdita complessiva si sia ridotta ad euro 90.000 sarà quest’ultimo importo ad essere “sterilizzato” e non quello precedentemente accertato.
Ovviamente, le perdite definitivamente accertate nel conto economico del bilancio relativo all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 e interamente “sterilizzate” per effetto del disposto dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, potranno ridursi anche prima dello spirare del quinto esercizio successivo al loro accertamento attraverso l’utilizzo di riserve, utili o riduzioni del capitale. Di tali eventuali movimentazioni successive si dovrà dare conto nella nota integrativa relativa all’esercizio in cui le movimentazioni sono avvenute ai sensi del comma 4 del suddetto art. 6 del D.L. n. 23/2020.

T.A.4 - (DOCUMENTI CONTABILI DA SOTTOPORRE ALL’ASSEMBLEA IN PRESENZA DI PERDITE EX ART. 6 D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Affinché l’assemblea convocata per prendere gli opportuni provvedimenti sulle perdite possa avvalersi della “sterilizzazione” di quelle emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 dovrà ad essa essere sottoposto un documento contabile (situazione patrimoniale, bilancio di esercizio ovvero un bilancio infra-annuale), accompagnato dalla relazione del collegio sindacale o dell’organo di controllo eventualmente nominato, nelle quali dette perdite siano formalmente evidenziate.
Non si ritiene possibile prescindere dalla rilevazione formale delle perdite emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 attraverso la redazione di uno specifico documento contabile adducendo a giustificazione di tale omissione la loro irrilevanza fissata per legge.

Motivazione
L’orientamento in commento costituisce puntuale applicazione del disposto degli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 2, c.c., espressamente non derogati dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020.
La formazione di un documento contabile di accertamento delle perdite da sottoporre all’assemblea è anche indirettamente imposta da quanto previsto dal comma 4 di detto art. 6, che prescrive che le suddette perdite devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione in appositi prospetti della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio.

T.A.5 - (APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DEL D.L. N. 23/2020 NELLE FATTISPECIE PREVISTE DAGLI ARTT. 2446 E 2482-BIS C.C. - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
L’art. 6, comma 1, del d.l. n. 23/2020 prevede che le perdite dell’esercizio che comprende la data del 31 dicembre 2020 (in seguito “esercizio 2020”), come risultanti dal conto economico di tale esercizio, non rilevino ai fini dell’applicazione degli articoli 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c.
Conseguentemente tali perdite non concorrono per i cinque esercizi successivi alla loro emersione nella determinazione del patrimonio netto della società al fine di verificare se il medesimo si sia ridotto ad una misura inferiore di oltre 1/3 rispetto al capitale.
Al di fuori di detta “sterilizzazione” riferita alle sole perdite dell’esercizio 2020 tutte le altre disposizioni recate dagli articoli 2446 e 2482-bis c.c. continuano a trovare integrale applicazione, pertanto:
1) se una società ha ridotto il proprio capitale sociale di oltre 1/3 in conseguenza di perdite diverse da quelle emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 senza ridurlo al di sotto del minimo di legge, permane l’obbligo di ridurre nominalmente il capitale sociale in proporzione delle perdite accertate se entro l’esercizio successivo al loro accertamento la perdita di capitale non si sia ridotta a meno di 1/3. Ciò anche nel caso in cui il limite di 1/3 della perdita sia stato superato per la prima volta nell’esercizio 2019 e nell’esercizio 2020 non si sia rientrati al di sotto di tale limite, in quanto in tale ipotesi le perdite da coprire non sono emerse nel 2020;
2) se invece una società ha superato il limite di 1/3 di perdita del capitale sociale senza ridurlo al di sotto del minimo di legge per la prima volta nell’esercizio 2020 (sia per effetto di perdite interamente emerse in detto esercizio, sia per effetto di perdite emerse in esercizi precedenti che sommate a quelle dell’esercizio 2020 determinano il superamento di tale limite), l’obbligo di riduzione del capitale sociale nominale è differito al quinto esercizio successivo a quello 2020 (approvazione del bilancio 2025) a meno che negli esercizi successivi a quello oggetto di “sterilizzazione” la società non abbia accumulato perdite che, al netto di quelle emerse nel 2020, riducano il capitale sociale di oltre 1/3 (applicandosi in tale ipotesi la regola ordinaria).
Quando diviene attuale l’obbligo di riduzione del capitale sociale, sia esso differito al quinto esercizio successivo in applicazione della legislazione emergenziale o sia esso differito al secondo esercizio successivo in applicazione della regola ordinaria, la riduzione del capitale dovrà coprire tutte le perdite residue non sterilizzate a quella data (siano essi anteriori all’esercizio 2020, successive a tale esercizio o in esso emerse).
In ogni caso, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite, anche se emerse nel solo esercizio 2020, ricorre l’obbligo di convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti, sottoponendo ad essa una relazione sulla situazione patrimoniale della società.

Motivazione
Poiché si ritiene che la nuova formulazione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 sia volta a consentire la “sterilizzazione” del solo risultato dell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020, se negativo, senza interferire sui risultati degli esercizi precedenti o successivi (vedi orientamento T.A.1), nell’orientamento in commento si è coerentemente declinata l’applicazione di tale regola alle ipotesi disciplinate dagli artt. 2446 e 2482-bis c.c. in relazione al tempo in cui si siano verificati i loro presupposti di applicazione.

T.A.6 - (OPERATIVITÀ DEL DIFFERIMENTO PREVISTO DALL’ART. 6, COMMA 2, DEL D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Il differimento al quinto esercizio successivo previsto dall’art. 6, comma 2, del D.L. n. 23/2020 opera di diritto, in relazione alle perdite emerse nel 2020, senza necessità di una espressa decisione dei soci in tal senso. Lo stesso consegue alla semplice circostanza che i soci non abbiano adottato diversi provvedimenti, anche in conseguenza della diserzione dell’assemblea, di stallo decisionale o del mancato raggiungimento del quorum deliberativo.
È peraltro sempre consentito ai soci di non avvalersi di tale differimento, riducendo il capitale sociale anche prima dello spirare dell’ultimo termine concesso dalla legge per operare la riduzione. In tal ipotesi non vi è l’obbligo dell’unanimità in quanto deve escludersi che la disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 attribuisca al singolo socio un diritto “uti singuli” ad avvalersi del differimento della copertura delle perdite.
Deve infine ritenersi che fino allo spirare del quinto esercizio successivo a quello 2020 la riduzione del capitale a copertura delle perdite emerse in quest’ultimo esercizio possa essere volta a coprirle anche solo parzialmente (essendo le stesse sospese in virtù di norma speciale che deroga ai principi generali). Tale riduzione sarà comunque “per perdite”, e quindi non soggetta alle disposizioni di cui agli artt. 2445 e 2482 c.c.

Motivazione
Il comma 2 dell’art. 6 del d.l. n. 23/2020 dispone che “il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo”.
Detta norma detta dunque un precetto di immediata e diretta applicazione, che non richiede alcuna manifestazione di volontà da parte dei soci o della società per essere operativo.
Diversamente, il comma 3 della medesima disposizione prevede che “nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa alla immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio di cui al comma due”.
Tale disposizione, dunque, al contrario della precedente, rimette all’assemblea dei soci e non alla volontà del legislatore il differimento al quinto esercizio successivo della decisione sugli “opportuni provvedimenti” da adottare in seguito alla riduzione del capitale sotto il minimo legale per perdite eccedenti il terzo.
L’esposta differenza di disciplina appare coerente con la diversità delle due fattispecie, in quanto nella prima la società ha conservato un capitale superiore al minimo di legge e, in quanto tale, teoricamente in grado di consentire la prosecuzione dell’attività sociale senza l’adozione di alcun provvedimento, mentre nella seconda la società ha un capitale inferiore al detto minimo, per cui la prosecuzione della sua attività presuppone una valutazione critica dei soci in relazione ai possibili sviluppi della loro impresa e alla capacità di assorbire le perdite in assenza di nuovi conferimenti.
La disposizione del comma 2 si limita peraltro a differire l’obbligo di riduzione del capitale senza al contempo vietare che tale riduzione sia attuata volontariamente, al pari di quello che accade nell’ipotesi di riduzioni inferiori al terzo, per cui deve sempre ritenersi possibile che i soci decidano di attuare tale riduzione non obbligatoria anche nel periodo di “sterilizzazione” delle perdite.
La specialità della norma che consente la sterilizzazione delle perdite consente anche una riduzione del capitale a loro parziale copertura, in deroga al principio generale già fissato negli orientamenti H.G.7 e I.G.14.

T.A.7 - (APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DEL D.L. N. 23/2020 NELLE FATTISPECIE PREVISTE DAGLI ARTT. 2447 E 2482-TER C.C. - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Per effetto del disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 6 del d.l. n. 23/2020 si ritiene che dal 1° gennaio 2021:
1) verificandosi perdite nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 tali da eccedere, da sole o sommate a quelle emerse in altri esercizi, il terzo del capitale sociale riducendolo al di sotto del limite legale:
(a) gli amministratori debbano, in ogni caso e senza indugio, convocare l’assemblea per adottare gli opportuni provvedimenti, sottoponendo ai soci i relativi documenti contabili (vedi orientamento T.A.4);
(b) l’assemblea potrà alternativamente:
- deliberare di rinviare la decisione sulla copertura delle perdite alla chiusura dell’esercizio 2025; in questo caso non opererà la causa di scioglimento della società di cui all’art. 2484, primo comma, numero 4), del codice civile;
- deliberare la riduzione del capitale a ripianamento integrale delle perdite ed il contemporaneo suo aumento a una cifra non inferiore al minimo di legge (ovvero deliberare la trasformazione della società o la sua messa in liquidazione);
- deliberare una copertura “parziale” delle perdite sia procedendo alla sola riduzione parziale del capitale sia anche procedendo ad una parziale ricapitalizzazione della società (senza peraltro che sia indispensabile ricondurre il patrimonio netto ad un’entità superiore al minimo di legge del capitale sociale), rinviando la decisione sulla copertura delle perdite residue alla chiusura dell’esercizio 2025.
Le suddette delibere dell’assemblea dei soci sono assunte a maggioranza con i relativi quorum costitutivi e deliberativi ordinariamente previsti dallo statuto sociale, anche quando non si intenda usufruire del rinvio previsto dalla norma de quo in quanto deve escludersi che la medesima attribuisca al singolo socio un diritto “uti singuli” ad avvalersi del differimento della copertura delle perdite.
Nell’ipotesi in cui l’assemblea non deliberi il rinvio delle perdite all’esercizio 2025, né la riduzione del capitale e la sua ricostituzione ad un importo non inferiore al limite di legge, né la sua trasformazione, opererà la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. (vedi orientamento T.A.9).
2) verificandosi negli esercizi successivi a quello 2020 perdite che, da sole o sommate a quelle di esercizi precedenti all’esercizio 2020 (dovendosi sempre escludere dal calcolo il risultato negativo dell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 se il loro ripianamento è stato rinviato), eccedono di oltre un terzo il capitale sociale riducendolo al di sotto del minimo legale, troveranno piena applicazione le disposizioni contenute negli artt. 2447, 2482-ter e 2484, comma 1, n. 4, c.c.

Motivazione
L’art. 6, comma 1, del D.L. n. 23/2020 prevede che per le perdite dell’esercizio che comprende la data del 31 dicembre 2020 (in seguito “esercizio 2020”) non si applichino gli articoli 2447 e 2482-ter c.c. e non operi la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui all’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.
Il successivo comma 3 del medesimo art. 6, in apparente mancanza di coordinamento con quanto sopra, dispone che verificandosi le ipotesi previste dagli artt. 2447 e 2482-ter c.c., dunque quelli che non dovrebbero essere applicati, in alternativa alla immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, l’assemblea può deliberare il rinvio di tale decisione al quinto esercizio successivo. Fino a tale data non opera la causa di scioglimento della società di cui all’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.
Nell’orientamento in commento è stata data una lettura coordinata di tali due disposizioni ritenendo che le previsioni di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. non trovino applicazione con riferimento alle perdite emerse nell’esercizio 2020, come risultanti dal conto economico di tale esercizio, esclusivamente nei limiti di quanto espressamente previsto nel comma 3 del D.L. n. 23/2020, mentre tali previsioni trovino integrale applicazione per le perdite emerse in esercizi diversi da quello 2020.
Si è quindi coerentemente declinata l’applicazione di tale regola alle ipotesi di riduzione del capitale sotto il minimo legale per effetto di perdite eccedenti il terzo.

T.A.8 - (OPERATIVITÀ DEL DIFFERIMENTO PREVISTO DALL’ART. 6, COMMA 3, DEL D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Il differimento al quinto esercizio successivo previsto dall’art. 6, comma 3, del d.l. n. 23/2020 non opera di diritto, in relazione alle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, ma richiede una espressa delibera dell’assemblea dei soci in tal senso, la quale, per espressa previsione di legge, non “deve” ma “può” deliberare di rinviare tali decisioni.

Motivazione
Vedi sub orientamento T.A.6.

T.A.9 - (SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ PER PERDITA DEL CAPITALE E ART. 6 DEL D.L. 23/2020- 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Nell’ipotesi disciplinata dal comma 3 del d.l. n. 23/2020:
- se l’assemblea non delibera il rinvio delle decisioni sulle perdite (né la trasformazione della società) opera la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c., con conseguente obbligo degli amministratori di accertarla e di iscriverla nel Registro Imprese;
- se invece l’assemblea assume la delibera di rinvio tale causa non opera e non è possibile, nemmeno volontariamente, per gli amministratori accertare lo scioglimento della società.
È peraltro sempre possibile, una volta assunta la decisione di rinvio, sciogliere la società per volontà dei soci ex art. 2484, comma 1, n. 6, c.c.

Motivazione
Il comma 3 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 prevede che il differimento alla chiusura dell’esercizio 2025 della decisione sulle perdite eccedenti il terzo che hanno ridotto il capitale sotto il minimo legale non operi di diritto ma consegua ad una decisione dell’assemblea dei soci (vedi orientamento T.A.8).
La medesima disposizione prevede poi che il differimento della causa di scioglimento della società per perdita del capitale ex art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. operi di diritto una volta che l’assemblea abbia assunto la decisione facoltativa di rinvio.
Conseguentemente, una volta adottata la decisione di rinvio, non opera la causa legale di scioglimento della società, per cui non è possibile per gli amministratori procedere al suo accertamento, ferma restando la facoltà per i soci di sciogliere volontariamente la società.
Qualora, invece, non sia adottata la decisione di rinvio nei termini previsti dalla normativa emergenziale, né sia adottato uno dei provvedimenti alternativi allo scioglimento previsti dagli artt. 2447 e 2482-ter c.c., la causa di scioglimento per perdita del capitale sociale diviene operante con i conseguenti obblighi di accertamento a carico degli amministratori.


T.A.10 - (AUMENTI DI CAPITALE IN PRESENZA DI PERDITE 2020 “STERILIZZATE” EX ART. 6 DEL D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
In caso di differimento della copertura delle perdite sino al quinto esercizio successivo a quello che comprende il 31 dicembre 2020, sia nell’ipotesi del secondo che nell’ipotesi del terzo comma dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, durante tutto il suddetto periodo di differimento è possibile procedere ad aumenti a pagamento del capitale, anche nell’ipotesi in cui al loro esito il patrimonio netto contabile continui ad essere inferiore al capitale nominale.
Durante il suddetto periodo di differimento non si ritengono invece possibili gli aumenti gratuiti del capitale mediante l’utilizzo di quella parte delle riserve virtualmente erosa dalle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, e non recuperate nei cinque esercizi successivi, in quanto dette riserve, ancorché non formalmente ridotte in bilancio, non sono da considerarsi “disponibili” ai sensi degli artt. 2442 e 2481-ter c.c.
Motivazione
La sterilizzazione delle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 prevista dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020 rende non obbligatoria la riduzione del capitale per perdite assimilando la situazione patrimoniale della società a quella della presenza di perdite inferiori al terzo, per tale motivo deve ritenersi possibile in costanza di tale “sterilizzazione” un aumento di capitale a pagamento senza preventivo ripianamento delle perdite sospese.
È inoltre da considerare che sarebbe incongruo escludere per le società che si avvalgono della disciplina di favore di cui all’art. 6 del D.L. n. 23/20020 (alle quali è riconosciuta la possibilità di proseguire la propria attività nonostante le perdite conseguite) di ottenere nuove risorse finanziarie mediante ulteriori apporti da parte di soci o di terzi di capitale di “rischio”.
In caso di aumento di capitale in presenza di perdite potrà peraltro essere necessario offrire le quote di nuova emissione ad un prezzo inferiore al loro valore nominale, si ricorda che ciò è ritenuto possibile esclusivamente per le società azionarie con azioni prive di valore nominale esplicito e per le s.r.l. (le cui quote sono per definizione prive di valore nominale).
La normativa emergenziale dispone la “sterilizzazione” delle perdite esclusivamente in relazione all’applicazione degli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c. ma non rende disponibili le eventuali riserve preesistenti a tale sterilizzazione sino alla concorrenza dell’importo delle perdite sterilizzate (ossia sino all’importo per il quale, in mancanza della sterilizzazione, si sarebbe dovuto ridurre le riserve stesse).

T.A.11 - (IRRILEVANZA DELLA CAUSA DELLE PERDITE AI FINI DELL’APPLICAZIONE DELL’ART. 6 DEL D.L. N. 23/2020 - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
Le perdite “sterilizzate” emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 sono tutte quelle risultanti dal conto economico di tale esercizio (come evidenziate ai sensi del comma 4 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020) prescindendo dalla circostanza che le stesse siano riconducibili all’emergenza Covid, alla “gestione caratteristica” o ad altre cause.

Motivazione
L’art. 6 del D.L. n. 23/2020 prevede la sterilizzazione integrale delle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 senza che sia necessario collegarle all’emergenza Covid.
Tale scelta del legislatore appare condivisibile in quanto è di fatto impossibile distinguere all’interno di un esercizio sociale quali perdite derivino direttamente dalla pandemia, quali ne derivino indirettamente e quali ne siano estranee.
Quanto sopra è confermato dalla circostanza che le norme emergenziali rivolte alle sole imprese che hanno subito perdite da Covid, come ad esempio la disposizione contenuta nell’art. 26 del D.L. n. 34/2020, anziché prendere in considerazione le perdite di bilancio fanno riferimento alla riduzione dei ricavi derivanti dalla sola gestione caratteristica (lettere “a” e “b” del testo unico delle imposte sui redditi D.P.R. n. 917/86).

T.A.12 - (LIMITI DI OPERATIVITÀ DELLA “STERILIZZAZIONE” DELLE PERDITE - 1° pubbl. 5/21 – motivato 5/21)
La “sterilizzazione” delle perdite emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 ai sensi dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 opera esclusivamente al fine di sospendere gli obblighi di riduzione del capitale o di ricapitalizzazione previsti dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c., nonché la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.
Conseguentemente dette perdite continuano ad essere rilevanti nella determinazione del patrimonio netto in relazione all’applicazione di tutte le altre norme di legge.
Così, ad esempio, concorrono a ridurre l’entità del patrimonio netto contabile al fine di:
1) individuare il limite per l’emissione di obbligazioni ex art. 2412, comma 1, c.c.;
2) consentire la distribuzione degli utili ex art. 2433, comma 3, c.c.;
3) determinare l’entità delle riserve “distribuibili” o “disponibili”;
4) determinare la necessità di integrare la riserva legale.

Motivazione
L’art. 6 del D.L. n. 23/2020 prevede espressamente che alle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 non si applichino i soli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non operi la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
Deve conseguentemente ritenersi che tutte le altre disposizioni di legge volte a determinare la rilevanza delle perdite o del patrimonio netto della società trovino puntuale applicazione anche con riferimento alle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020.

T.A.13 - (OPERATIVITÀ DELLA “STERILIZZAZIONE” DELLE PERDITE NELLE FATTISPECIE VERIFICATESI IN ESERCIZI SUCCESSIVI A QUELLO 2020 – 1° pubbl. 9/21 – motivato 9/21)
Si ritiene che le perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 siano sottoposte al regime di “sterilizzazione” previsto dalle disposizioni contenute nell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 fino all’approvazione del bilancio relativo al quinto esercizio successivo, prescindendo dalla circostanza che tali perdite abbiano ridotto di oltre un terzo il capitale sociale nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 o in quelli successivi.
Conseguentemente:
- se nel corso dei cinque esercizi successivi a quello che comprende il 31 dicembre 2020 risulta che la società abbia accumulato perdite che senza tener conto di quelle emerse in tale ultimo esercizio (ossia quelle “sterilizzate”) riducono il capitale di oltre un terzo, troveranno immediata applicazione le disposizioni dettate dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.;
- se, invece, nel corso di detti cinque esercizi risulta che la società abbia accumulato perdite che solo se sommate a quelle emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 (ossia quelle “sterilizzate”) riducono il capitale di oltre un terzo, troveranno applicazione le disposizioni recate dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020, fermo restando il limite temporale finale coincidente con l’esercizio che comprende il 31 dicembre 2025.

Motivazione
Il comma 1 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 dispone che «per le perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile», senza prevedere alcun limite temporale entro il quale si debbano verificare le fattispecie previste dagli articoli disapplicati.
In sostanza detta disposizione prevede che le perdite emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 non possono essere “la causa” dell’insorgere degli obblighi di riduzione del capitale e/o di ricapitalizzazione previsti dal codice civile.
Il successivo comma 2 prevede poi che nel caso in cui si verifichino le fattispecie previste dagli artt. 2446 e 2482-bis c.c. il termine per procedere alla riduzione del capitale sociale è posticipato al quinto esercizio successivo a quello che comprende il 31 dicembre 2020, senza richiedere che tali fattispecie si debbano verificare entro un determinato termine all’interno di quello finale dell’esercizio 2025.
La stessa impostazione è stata data alla disposizione contenuta nel comma 3, la quale prevede che nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 e 2482-ter c.c. l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell'esercizio di cui al comma 2, senza richiedere che tale assemblea sia quella chiamata a deliberare sulle perdite 2020.
La ratio di tali disposizioni, con tutta evidenza, è quella di impedire che l’eventuale risultato negativo dell’esercizio condizionato dalla emergenza Covid, ritenuto “anomalo” dal legislatore, condizioni per i cinque esercizi successivi la capacità di rilancio dell’attività sociale, imponendo obblighi di riduzione del capitale e/o di ricapitalizzazione.
Sotto questo profilo la circostanza che gli obblighi di riduzione/ricapitalizzazione sorgano nell’esercizio 2020, che ha prodotto le perdite “anomale”, o in uno dei cinque successivi appare irrilevante in ordine all’interesse tutelato.
Anzi, l’eventuale limitazione di applicazione della norma alle sole ipotesi in cui la perdita emersa nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 determini già una riduzione del capitale sociale di oltre un terzo e non anche a quelle in cui tale limite sia superato in un qualsiasi momento all’interno dei cinque esercizi successivi per effetto di tali perdite sarebbe in contrasto con le finalità della disposizione e produrrebbe rilevanti incongruità.
Risulterebbe infatti difficilmente giustificabile l’impossibilità di sterilizzazione in prospettiva quinquennale una perdita 2020 che determini in detto esercizio una riduzione del capitale esattamente pari ad 1/3 a fronte del diritto di sterilizzare integralmente la medesima perdita se superiore anche di un solo centesimo a detto limite di 1/3.
Se così fosse, infatti, una società per azioni con patrimonio netto di euro 100.000 e capitale sociale di euro 50.000 che realizzi nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 perdite per euro 66.600 non avrebbe il “beneficio” della sospensione, conservando un patrimonio netto di euro 33.400, superiore ai due terzi del capitale minimo. Conseguentemente, se negli esercizi successivi realizzasse perdite superiori ad euro 66.66 avrebbe l’obbligo di ricapitalizzazione.
Qualora invece la medesima società realizzi nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 perdite per euro 66.700 anziché per euro 66.600 avrebbe il diritto di sterilizzare per intero tale risultato negativo per i cinque esercizi successivi (conservando dunque un patrimonio netto “sterilizzato” di euro 100.000), con la conseguenza che eventuali perdite nei cinque esercizi successivi non determinerebbero alcun obbligo di ricapitalizzazione se complessivamente non superiori ad euro 66.666,66.
A causa della differenza di soli euro 100 nelle perdite 2020, dunque, nella prima ipotesi la società potrebbe sopportare senza obblighi di riduzione/ricapitalizzazione perdite ulteriori nel quinquennio per massime euro 66,66 mentre nella seconda ipotesi la medesima società potrebbe sopportare perdite ulteriori per euro 66.666,66.
La ratio della disposizione emergenziale e la necessità di garantire parità di trattamento a tutte le società impediscono di accettare tale conclusione: nella prima ipotesi la società deve poter sterilizzare le intere perdite “2002” di euro 66.600 anziché nessuna perdita, e nella seconda le intere perdite “2020” di euro 66.700, con conseguente parità di trattamento e identiche possibilità di rilancio post pandemia.
Solo in tal modo è possibile dare piena attuazione alla norma emergenziale che presume “anomalo” il risultato dell’esercizio 2020 prescindendo dal suo importo.
Fino a quando non sia spirato il termine finale della loro “sospensione” (quinto esercizio successivo a quello che comprende il 31 dicembre 2020), le perdite emerse nel corso dell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020 devono dunque essere tenute distinte da quelle emerse negli esercizi successivi indipendentemente dal loro ammontare, e non devono essere sommate con queste ultime al fine di determinare se di volta in volta siano sorti o meno gli obblighi di riduzione/ricapitalizzazione.
Così, ad esempio, se una srl con patrimonio netto di euro 100.000 e capitale nominale di euro 10.000 abbia accumulato perdite per euro 90.000 nell’esercizio che comprende il 31 dicembre 2020, avrà il diritto di sterilizzare integralmente tali perdite fino alla chiusura del quinto esercizio successivo anche se in quello nel quale sono emerse ha conservato per intero il capitale sociale nominale.
Conseguentemente, se nei cinque esercizi successivi realizzerà ulteriori perdite per euro 90.000, non dovendo sommare ad esse quelle di altrettante euro 90.000 dell’esercizio 2020, non avrà alcun obbligo di riduzione del capitale sociale conservando un patrimonio netto “sterilizzato” di euro 10.000 (dato dagli euro 100.000 iniziali meno le perdite successive al 2020 di euro 90.000, al netto di quelle di altrettante euro 90.000 realizzate nel 2020 e sospese).

T.A.14 - (SORTE DELLE PERDITE “STERILIZZATE” IN CASO DI FUSIONE - 1° pubbl. 9/21 – motivato 9/21)
Le perdite soggette al particolare regime legale di “sterilizzazione” previsto dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020 devono essere tenute distinte da quelle ordinarie, costituiscono pertanto delle perdite “targate” la cui origine, ed eventuali successive movimentazioni, devono essere specificate nella nota integrativa.
In caso di fusione di società dotate di tali perdite le stesse saranno dunque iscritte nel bilancio dell’incorporante/risultante con la medesima “targazione” (e conseguente regime legale di “sospensione”) che avevano nel bilancio dell’incorporata/fusa ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c.
La presenza di perdite “sterilizzate” consente di imputare, in tutto o in parte, al capitale sociale della incorporante/beneficiaria il capitale sociale nominale della incorporata/fusa, ma non consentono di liberare riserve di patrimonio per effettuare aumenti di capitale gratuiti dell’incorporante o imputazioni al nuovo capitale della risultante di nuova costituzione in misura eccedente il valore del capitale nominale della incorporata/fusa (vedi orientamento T.A.10).
Restano salve le ordinarie limitazioni all’operazione derivanti dalla sussistenza di patrimoni realmente negativi, quali l’impossibilità di determinare un congruo rapporto di cambio nel caso di fusione tra una società con valore positivo ed una con valore negativo in assenza di “plusvalori” da fusione.

Motivazione
Il comma 1 dell’art. 2504-bis c.c. contiene il principio della prosecuzione dei rapporti giuridici in esito ad una fusione in forza del quale “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.
Il comma 4 della medesima disposizione detta poi la complementare regola della continuità contabile, ossia quella che “nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di effetto della fusione medesima …”.
Da tali norme si ricava che le attività e le passività sono iscritte nel primo bilancio della incorporante/risultante non solo conservando i loro valori meramente quantitativi, cioè quelli espressi in euro, ma anche la loro valenza giuridica, ossia la loro qualificazione e regime legale.
Così, ad esempio, una riserva di rivalutazione sottoposta al particolare regime dell’obbligo della sua ricostituzione in caso di perdite presente nell’incorporata continuerà ad essere sottoposta al medesimo regime anche nell’incorporante.
In base a tali principi appare ragionevole ritenere che le “speciali” perdite eventualmente emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020, distintamente indicate nella nota integrativa del bilancio dell’incorporata /fusa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio ai sensi del comma 4 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, debbano essere iscritte nel bilancio dell’incorporante/risultante con la medesima distinzione (“targazione”) al fine di sottoporle al medesimo regime legale di sospensione che era vigente nell’incorporata/fusa.
Quanto sopra appare anche coerente con la ratio delle disposizioni contenute nell’art. 6 del d.l. n. 23/2020, le quali sono volte a favorire la prosecuzione delle aziende che hanno subito perdite “anomale” a causa dell’emergenza Covid nel presupposto che le medesime aziende, superata l’emergenza, costituiranno la fonte primaria e naturale delle risorse economiche in grado di estinguere le passività che hanno generato.
Assegnando dunque, per effetto della fusione, l’azienda cui le perdite sospese ineriscono alla incorporante/risultante sarebbe incongruo non consentire a quest’ultima di proseguire nel medesimo regime di “sterilizzazione” riconosciuto all’incorporata/fusa.
La prosecuzione di tale regime comporta che il capitale sociale nominale delle società incorporate/fuse può essere imputato, in tutto o in parte, al capitale sociale della incorporante/risultante, anche se eroso dalle perdite “sterilizzate”: se la società incorporata/fusa aveva perso in tutto o in parte il capitale sociale ma non aveva l’obbligo di ridurlo per effetto della sospensione delle perdite, tale obbligo non può divenire attuale nella società incorporante/risultante.
È peraltro da rilevare che la normativa emergenziale dispone la “sterilizzazione” delle perdite esclusivamente in relazione agli obblighi di riduzione del capitale ma non rende disponibili le eventuali riserve preesistenti a tale sterilizzazione, sino alla concorrenza dell’importo delle perdite sterilizzate (ossia sino all’importo per il quale, in mancanza della sterilizzazione, si sarebbero dovute ridurre le riserve stesse), al fine di realizzare un aumento gratuito del capitale dell’incorporante o di liberare la parte del capitale della società di nuova costituzione risultante dalla fusione eccedente il capitale sociale delle incorporate/fuse. Dunque è solo il capitale nominale preesistente dell’incorporata che può essere imputato al capitale della risultante
Si è infine ribadito che la sospensione delle perdite 2020, non incidendo sui valori reali, non assume alcun rilievo nella determinazione del rapporto di cambio, né consente di superare gli eventuali limiti di legge e di principio alla realizzazione di una fusione in presenza di patrimoni realmente negativi.

T.A.15 - (SORTE DELLE PERDITE “STERILIZZATE” IN CASO DI SCISSIONE - 1° pubbl. 9/21 – motivato 9/21)
Le perdite soggette al particolare regime legale di “sterilizzazione” previsto dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020 devono essere tenute distinte da quelle ordinarie, costituiscono pertanto delle perdite “targate” la cui origine, ed eventuali successive movimentazioni, devono essere specificate nella nota integrativa.
In caso di scissione di società dotate di tali perdite le stesse saranno dunque iscritte nel bilancio della/e beneficiaria/e con la medesima “targazione” (e conseguente regime legale di “sospensione”) che avevano nel bilancio dell’incorporata/fusa ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c., secondo il criterio di ripartizione previsto nel progetto.
La presenza di perdite “sterilizzate” consente di imputare, in tutto o in parte, al capitale sociale di una o più beneficiarie il capitale sociale nominale della scissa (che deve essere corrispondentemente ridotto nel caso di attribuzione parziale, ovvero azzerato in caso di attribuzione integrale), ma non consente di liberare riserve di patrimonio per effettuare aumenti di capitale gratuiti in una qualunque società risultante (vedi orientamento T.A.10).
Restano salve le ordinarie limitazioni all’operazione derivanti dalla sussistenza di patrimoni realmente negativi, quali l’impossibilità di determinare un congruo rapporto di cambio tra una beneficiaria preesistente avente un valore positivo ed una scissa avente un valore negativo in assenza di “plusvalori” da scissione.

Motivazione
In relazione alla questione della “conservazione” delle perdite soggette al regime di sospensione previsto dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020 in caso di assegnazione delle medesime ad altra beneficiaria si rimanda alla motivazione dell’orientamento T.A.14.
Per quanto riguardale le specificità della scissione si ritiene che in assenza di un criterio legale di ripartizione delle perdite sospese tra le beneficiarie sia senz’altro legittimo utilizzare per analogia quello previsto nel comma 4 dell’art. 173 del T.U.I.R. (che pur essendo norma fiscale esprime un principio di portata generale riferito all’attribuzione delle “posizioni soggettive” della società scissa).
Detta disposizione prevede quale criterio normale di attribuzione quello proporzionale, salvo che trattisi di posizioni soggettive connesse specificamente o per insiemi agli elementi del patrimonio scisso, nel qual caso seguono tali elementi presso i rispettivi titolari.
In sostanza, se una determinata perdita in regime di “sterilizzazione” è stata generata da un determinato elemento dell’attivo, appare possibile attribuire interamente detta perdita alla sola società cui sia attribuito detto elemento, prescindendo dalla regola della proporzionalità (si pensi alla perdita derivante dalla svalutazione di una partecipazione societaria che segue detta partecipazione).
Appare peraltro consentito che il progetto di scissione si discosti dai suddetti criteri, ripartendo a propria discrezione le perdite “targate” tra le società risultanti in una logica meramente riorganizzativa e di opportunità economica. In tale ipotesi, infatti, il rischio di perfezionare operazioni in danno dei creditori e limitato, al pari di qualunque altra scissione “pericolosa”, dal diritto loro concesso dall’art. 2503 c.c. di opporsi all’operazione e dalla previsione sulla responsabilità solidale di tutte le società risultanti per i debiti della scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico disposta dall’art. 2506-quater, comma 3, c.c.