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Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
H.G. SPA - Modifiche dell'atto costitutivo - operazioni sul capitale e operazioni di ripianamento perdite > SPA - Modifiche dell'atto costitutivo - operazioni sul capitale e operazioni di ripianamento perdite
H.G.1 - (TERMINE PER L’ESERCIZIO DELL’OPZIONE SUGLI AUMENTI DI CAPITALE - 1° pubbl. 9/04)
Il termine non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell’offerta per l’esercizio del diritto di opzione in caso di aumento di capitale, termine previsto dall’art. 2441, comma 2, c.c., non può essere ridotto per disposizione statutaria o con deliberazione assembleare adottata a maggioranza. È tuttavia ammesso che tutti i soci della società rinuncino a tale termine di legge in riferimento allo specifico aumento di capitale deliberato.

H.G.2 - (AUMENTO DI CAPITALE IN PRESENZA DI AZIONI NON INTERAMENTE LI-BERATE - 1° pubbl. 9/04 – modif. 9/11 - motivato 9/11)
L’art. 2438, comma 1, c.c., che prevede che la decisione di aumentare il capitale sociale non può essere “eseguita” fin quando le azioni precedentemente emesse non siano state interamente liberate, implicitamente consente che un aumento di capitale possa essere deliberato anche in presenza di un precedente aumento sottoscritto e non integralmente versato.
L’aumento di capitale gratuito, essendo per sua natura incompatibile con un’esecuzione differita, risolvendosi in una mera imputazione contabile, può essere deliberato ed attuato anche in presenza di azioni non integralmente liberate.

Motivazione
L’orientamento in commento, apparso nell’edizione 2004, con l’entrata a regime della riforma, era stato formulato per evidenziare la rilevante novità introdotta dalla novella in ordine alla possibilità di deliberare aumenti di capitale pur in presenza di precedenti aumenti sottoscritti e non interamente liberati.
Ciò al fine di favorire una immediata e corretta applicazione dei nuovi principi, sgombrando il campo da possibili dubbi interpretativi.
Da allora, la lettura della disposizione di cui all’art. 2438, comma 1, c.c. proposta nell’orientamento è stata condivisa dalla pressoché unanimità degli operatori.
La ratio della norma viene ricondotta al bisogno di impedire abusi nella gestione della società, non corrispondendo ad una regola di buona amministrazione sollecitare la sottoscrizione di nuove quote di capitale fino a quando si abbiano a disposizione quelle già sottoscritte e mai ri-chieste ai soci.
Da notare, infatti, che il fatto ostativo all’esecuzione del nuovo aumento di capitale non è la semplice pendenza di un precedente aumento, ma la circostanza che lo stesso sia stato anche sottoscritto e non interamente liberato.
In altre parole, il legislatore ha inteso non consentire alla società l’assunzione di nuovi crediti nei confronti dei soci, in presenza di precedenti crediti della stessa natura, liquidi ed esigibili, per i quali non è sta-to richiesto il pagamento.
Con la riforma, inibendo non già l’assunzione della deliberazione relativa ad un nuovo aumento, bensì la sua esecuzione o attuazione, si è assecondata l’esigenza pratica, da sempre avvertita anteriormente alla novella, di avviare il procedimento di ulteriore aumento di capitale, legato ai tempi non brevi dell’operare delle assemblee straordinarie, nella fase in cui le azioni già emesse non siano ancora interamente liberate ma siano in corso di liberazione.
Per quanta riguarda poi gli aumenti di capitale gratuiti in pendenza di aumenti a pagamento non interamente liberati è da ritenere che gli stessi siano non solo deliberabili ma anche eseguibili.
In tale ipotesi, infatti, non si viola alcuna regola di corretta amministrazione, in quanto non si aggiunge un credito ad un credito, essendo le azioni emesse a fronte di un aumento gratuito interamente liberate fin dalla loro origine per loro stessa natura.
È poi da osservare che la delibera di aumento gratuito non necessita di una esecuzione in senso proprio, se non la materiale emissione dei nuovi titoli, risolvendosi la medesima in una mera imputazione contabile.
La stessa risulta pertanto incompatibile con la disposizione di cui all’art. 2438, comma 1, c.c.

H.G.3 - (FATTI DI RILIEVO AVVENUTI DOPO LA REDAZIONE DELLA SITUAZIONE PATRIMONIALE EX ART. 2446, COMMA 1, C.C. - 1° pubbl. 9/04)
I fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società di cui gli amministratori devono dare conto in assemblea ai sensi dell’art. 2446, comma 1, c.c., consistono in fatti che incidono sulle prospettive future della società e quindi sulla previsione di andamento della stessa (ad esempio: stipulazione di un importante contratto), possono anche riguardare eventi sopravvenuti che abbiano inciso sulla entità della perdita riducendola o aumentandola.
In ogni caso il capitale, ai sensi del comma 2 dell’art. 2446 c.c., o dell’art. 2447 c.c., deve essere ridotto sempre in proporzione delle perdite accertate e l’accertamento delle perdite è affidato ad un documento contabile quale è la relazione sulla situazione patrimoniale della società e non al resoconto orale degli eventi sopravvenuti effettuato nella riunione assembleare da parte degli amministratori.

H.G.4 - (AUMENTO DI CAPITALE CON VERSAMENTI SOCI IN CONTO CAPITALE - 1° pubbl. 9/04)
Non è necessaria la stima se si procede all’aumento mediante passaggio a capitale del fondo soci-aumento di capitale, o soci-conto capitale, trattandosi di mezzi propri della società.

H.G.5 - (DIVIETO DI AUMENTO DI CAPITALE MEDIANTE UTILIZZO DELLA RISERVA LEGALE - 1° pubbl. 9/04 – soppresso 9/05).

H.G.6 - (RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE - 1° pubbl. 9/04 - modif. 9/05-9/11 – motivato 9/11)
Per procedere alla riduzione del capitale per perdite deve essere presentata ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c., in assemblea, una situazione patrimoniale redatta con i medesimi criteri dell’ultimo bilancio e dalla quale emergano le perdite. Tale situazione non può essere anteriore a 120 giorni rispetto alla data dell’assemblea.
L’esposta procedura non trova applicazione qualora le perdite emergano in sede di approvazione del bilancio e le stesse vengano ripianate nella medesima assemblea o in una successiva che si tenga nelle immediatezze della prima.
In ogni caso gli amministratori debbono dar conto nell’assemblea dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della situazione patrimoniale o del bilancio.
Trascorsi più di centottanta giorni dalla data di riferimento del bilancio lo stesso non può più essere utilizzato per la copertura delle perdite e dovrà, pertanto, essere redatta una apposita situazione patrimoniale, con le caratteristiche di cui sopra.

Motivazione
L’art. 2446 c.c. dispone che in presenza di perdite superiori ad oltre un terzo del capitale, all’assemblea “deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione ....”.
In mancanza di qualsiasi prescrizione normativa in ordine alla data di riferimento della situazione patrimoniale da prendere a base per il ripianamento delle perdite, si è ritenuto ragionevole far riferimento al termine fissato dalla legge per l'approvazione del bilancio in via ordinaria (art. 2364 c.c.), nonché alla disciplina dettata in tema di fusione ove, per l'appunto, si prescrive che la situazione patrimoniale deve essere “ri-ferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società” (in questo senso l'attuale art. 2501 quater, comma 1, c.c.).
Ovviamente la situazione patrimoniale da utilizzare per procedere al-la riduzione del capitale dovrà essere redatta con i medesimi criteri dell’ultimo bilancio, e ciò per ragioni di coerenza, dovendosi garantire una continuità nelle modalità di redazione dei bilanci sociali, anche se infrannuali.
Ne consegue che per procedere alla riduzione del capitale per perdite non è sempre necessario predisporre una situazione patrimoniale ad hoc ma, dovendo la stessa essere redatta con i medesimi criteri da seguire nella redazione del bilancio, può procedersi anche sulla base dell’ultimo bilancio di esercizio approvato, sempreché le perdite accumulate venga-no ripianate nella medesima assemblea chiamata ad approvare il bilan-cio di esercizio o in una successiva assemblea che si tenga nelle immediatezze della prima.
In relazione a ciò si è sentita l'esigenza di individuare un termine entro il quale possa utilizzarsi il bilancio di esercizio in luogo della situazione patrimoniale ed affinché l'assemblea per il ripianamento delle perdite possa ritenersi tenuta nelle immediatezze di quella di approvazione del bilancio.
Tale termine è stato individuato nei centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio cui il bilancio si riferisce.
L’individuazione del termine di centottanta giorni trae il suo fonda-mento dal disposto dell’art. 2364 c.c. che, consentendo, quando la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società, di posticipare l’approvazione del bilancio al centottantesimo giorno dalla chiusura dell’esercizio, giudica congruo tale termine in ordine alla “verifica” e “pubblicità” legale della situazione patrimoniale annuale della società.
Anche in tema di fusione, alla cui disciplina si è fatto sopra riferimento per i termini di validità della “situazione patrimoniale”, viene riconosciuta al bilancio di esercizio una attendibilità per un tempo maggiore rispetto a quella riconosciuta alla situazione patrimoniale: centottanta giorni contro centoventi (in questo senso l'art. 2501 quater, comma 2, c.c.: “la situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma”).
Dunque anche sotto questo profilo appare coerente riconoscere ad un’assemblea che si tenga entro i centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio il potere di ripianare le perdite sulla scorta delle risultanze del bilancio relativo a detto esercizio, anche se approvato tra il cento-ventesimo e il centottantesimo giorno dalla sua chiusura.
Trascorsi centottanta giorni non sarà più possibile utilizzare il bilan-cio di esercizio. Quindi, in una società il cui esercizio si chiuda il 31 di-cembre, dopo il 29 giugno (28 giugno negli anni bisestili) non sarà più possibile utilizzare il bilancio di esercizio per il ripianamento perdite.

H.G.7 - (RIDUZIONE PARZIALE DELLE PERDITE - 1° pubbl. 9/04)
Non è ammissibile in alcun caso la riduzione parziale delle perdite, neppure in caso di riduzione facoltativa del capitale sociale.

H.G.8 - (SOTTOSCRIZIONE DELLA RICOSTITUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE RIDOT-TO PER PERDITE - 1° pubbl. 9/04)
Nell’ipotesi in cui l’assemblea riduca il capitale per perdite e ne disponga la rico-stituzione non è necessaria la contestuale sottoscrizione dell’aumento di capitale da parte dei soci ai quali deve comunque essere riconosciuto il diritto di op-zione. Rimane inteso che, ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 2484 n. 4 c.c., fino a quando il deliberato aumento non sia sottoscritto per un ammontare almeno pari a quello del capitale minimo legale, la causa di scioglimento è attuale.


H.G.9 - (COPERTURA PERDITE E UTILE DI PERIODO - 1° pubbl. 9/05 – motivato 9/11)

In caso di operazione di copertura perdite sulla base di situazione patrimoniale infra annuale, che oltre alle perdite relative agli esercizi precedenti registri anche un c.d. “utile di periodo”, nella determinazione delle perdite da coprire si deve tener conto anche di detto risultato positivo di periodo.
La perdita da coprire dovrà, pertanto, corrispondere all’importo delle perdite ac-cumulate nell’esercizio e/o negli esercizi precedenti decurtato dell’importo del “risultato positivo” infra annuale (perdite da coprire = risultato negativo - risultato positivo).

Motivazione
Con l’orientamento in commento si affronta la problematica della rilevanza dell’utile di periodo, risultante da una situazione patrimoniale infra annuale, ai fini del calcolo delle perdite incidenti sul capitale sociale.
In dottrina ed in giurisprudenza si sono confrontate due distinte opinioni:
- quella minoritaria ritiene illegittimo l’utilizzo degli utili di periodo, perché non si tratterebbe di risultati consolidati. Detti utili si risolvereb-bero in un dato puramente contabile, una posta attiva potenziale, la cui rilevanza si ha solo con l’approvazione definitiva del bilancio “finale” di esercizio; prima di tale momento gli utili non possono essere distribuiti e quindi non possono essere neppure utilizzati a copertura perdite;
- quella prevalente, al contrario, ritiene dovuto l’utilizzo degli utili di periodo a “decurtazione” delle perdite relative al medesimo periodo, perché altrimenti si finirebbe per non considerare la reale situazione patrimoniale della società al momento in cui viene assunta la delibera di copertura delle perdite, favorendo una possibile illegittima riduzione del capitale a fronte di un patrimonio netto positivo. Anche gli utili di periodo, come qualsiasi altra sopravvenienza attiva, costituiscono un elemento del patrimonio sociale di cui si deve tener conto.
L’orientamento in commento segue l’opinione prevalente, alla quale ha aderito anche la Suprema Corte di Cassazione, che in più pronunce ha avuto modo di ribadire che “nella determinazione dell'entità complessiva delle perdite sulla quale l'assemblea, ai sensi dell'art. 2447 c.c., è chiamata a provvedere, si deve tener conto anche degli eventuali risultati positivi di periodo (cd. utili di periodo) manifestatisi nella frazione di esercizio successiva all'ultimo bilancio.” (vedasi ad esempio Cass. 23 marzo 2004, n. 5740).
Pertanto, nel caso di delibera di copertura perdite, assunta sulla base di una situazione patrimoniale infra annuale, che oltre alle perdite relative agli esercizi precedenti registri anche un c.d. “utile di periodo”, nella determinazione delle perdite da coprire si deve tener conto anche di detto risultato positivo di periodo.
La perdita da coprire dovrà corrispondere, come espressamente indicato nell’orientamento in commento, all’importo delle perdite accumulate nell’esercizio e/o negli esercizi precedenti decurtato dell’importo del “risultato positivo” infra annuale (perdite da coprire = risultato negativo - risultato positivo).
Infatti:
- da un lato, la situazione infra annuale deve essere redatta con gli stessi criteri del bilancio di esercizio, cosicché anche in tale situazione, come nel bilancio di esercizio, possono essere indicati esclusivamente i risultati negativi ed i risultati positivi effettivamente realizzati;
- dall’altro, escludere tale utilizzabilità porterebbe ad una riduzione del capitale, pur in presenza di una posta attiva, al di fuori delle condizioni previste dall’art. 2445, commi 3 e 4, c.c. a tutela dei terzi.
Ne discende, anche, che se il risultato positivo, registrato nell’esercizio in corso, fosse di importo tale da coprire tutte le perdite precedenti, non sarebbe neppure possibile procedere alla riduzione del capitale, mentre se fosse di importo tale da ricondurre dette perdite entro il limite del terzo del capitale sociale, la riduzione sarebbe puramente facoltativa.

H.G.10 - (RIDUZIONE VOLONTARIA DEL CAPITALE – EFFICACIA ED ESEGUIBILITÀ - 1° pubbl. 9/05 – motivato 9/11)
In caso di riduzione volontaria del capitale a sensi dell’art. 2445 c.c. bisogna di-stinguere tra efficacia della delibera e sua eseguibilità:
- per quanto riguarda l’efficacia, anche in questo caso si applica la disciplina ge-nerale dettata dall’art. 2436, comma 5, c.c., che non viene derogata dalla dispo-sizione in commento; pertanto la delibera di riduzione volontaria del capitale produrrà i suoi effetti subito dopo la iscrizione al registro imprese;
- per quanto riguarda la eseguibilità della delibera, una volta che la stessa sia di-venuta efficace, si applica la specifica disciplina dettata dall’art. 2445, comma 3, c.c., in base alla quale la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo no-vanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto op-posizione.
Da ciò discende che:
- una volta avvenuta l’iscrizione al registro imprese della delibera di riduzione volontaria del capitale, producendo la stessa tutti i suoi “effetti”, il capitale da indicare nello statuto, negli atti della società, e che dovrà risultare anche nel re-gistro imprese medesimo, dovrà essere il capitale nel suo minor importo, quale risulta dalla riduzione;
- l’importo della riduzione potrà essere materialmente distribuito ai soci (o i soci saranno definitivamente liberati dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti) solo dopo che siano trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizione al registro impre-se della delibera, sempreché entro questo termine nessun creditore sociale an-teriore all’iscrizione abbia fatto opposizione.

Motivazione
Nel presente orientamento si prende atto della diversa terminologia utilizzata dal legislatore:
- nell’art. 2436, comma 5, c.c. ove si parla di efficacia della delibera (“la delibera non produce effetti se non dopo l’iscrizione”);
- e nell'art. 2445, comma 3, c.c. ove, invece, si parla di eseguibilità della delibera (“la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione”).
Se si vuole dare un significato concreto alla scelta “terminologica” del legislatore, efficacia ed eseguibilità della delibera vanno tenute di-stinte dovendo le stesse operare, nel caso di delibera di riduzione volon-taria del capitale, su piani diversi.
L'efficacia della delibera è disciplinata in via generale dall’art. 2436, comma 5, c.c.: dalla data di iscrizione al registro imprese la riduzione volontaria del capitale diventa “operativa”, al pari di qualsiasi altra modifica statutaria, secondo quella che è la disciplina generale.
Da ciò discende che una volta avvenuta l'iscrizione nel registro im-prese della delibera di riduzione volontaria del capitale, producendo la stessa tutti i suoi “effetti”, in relazione al disposto dell’art. 2436, comma 5, c.c., il capitale da indicare nello statuto, negli atti della società e che dovrà risultare anche nel registro imprese medesimo sarà quello risul-tante dalla riduzione.
Tale conclusione risponde anche a ragioni di “trasparenza” e di “ef-fettività” della pubblicità, poiché consente in concreto, attraverso la ri-levazione del nuovo capitale nel registro imprese e negli atti della socie-tà:
- ai creditori sociali anteriori all’iscrizione della delibera presso il re-gistro imprese, di proporre opposizione;
- ai creditori sociali successivi all'iscrizione della delibera, di fare af-fidamento sul minor capitale.
Si sottolinea l'importanza dell'indicazione del capitale nel suo nuovo ammontare negli atti e nello statuto della società sin dalla data di iscri-zione, e ciò soprattutto nei confronti dei terzi, potenziali creditori poste-riori all'iscrizione, che debbono conoscere da subito su quale capitale della società possono fare affidamento, posto che il diritto di opposizio-ne di cui all’art. 2445 c.c. è riconosciuto ai soli “creditori sociali anterio-ri all'iscrizione”.
Benché, con l’iscrizione al registro imprese, la delibera di riduzione del capitale sia divenuta efficace, l'importo della riduzione potrà essere materialmente distribuito ai soci (o i soci saranno definitivamente libe-rati dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti) solo dopo che siano tra-scorsi novanta giorni dalla data di avvenuta iscrizione al registro impre-se, sempreché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.
Questa è la fase dell'esecuzione della delibera, distinta e successiva alla fase dell'efficacia legata all'iscrizione della delibera al registro im-prese.
Contabilmente, al passivo, il capitale verrà indicato nel suo minor importo mentre l'importo della riduzione verrà allocato in apposita ri-serva “vincolata”, non distribuibile sino a che non siano trascorsi no-vanta giorni dalla data di iscrizione al registro imprese della delibera e sempreché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'i-scrizione abbia fatto opposizione.
Col garantire il mantenimento delle “risorse” corrispondenti alla ri-duzione del capitale nel patrimonio della società per i novanta giorni successivi alla iscrizione della delibera viene adeguatamente rispettato il dettato normativo, stante la scopo perseguito dalla norma stessa. La legge infatti non richiede che venga mantenuto il vecchio capitale nomi-nale ma che vengano mantenute le risorse necessarie per garantire i cre-ditori anteriori all’iscrizione della delibera al registro imprese.
La norma in questione infatti non è volta a tutelare i “terzi” in gene-re, affinché la società mantenga un determinato capitale sociale contro la volontà manifestata dai soci, bensì a tutelare i creditori anteriori all'i-scrizione al registro imprese della delibera di riduzione, che hanno fatto affidamento su un determinato capitale sociale, a vedere garantite le proprie ragioni da risorse corrispondenti all'originario capitale.
L'art. 2445, comma 3, c.c., parlando di “esecuzione” e non di “effi-cacia” della delibera, mira a garantire il mantenimento nella società del-le “risorse” su cui avevano fatto affidamento i creditori anteriori alla iscrizione, sino a che non sia scaduto il termine loro riconosciuto per l'opposizione, e non certo ad attribuire a tali creditori un diritto di “in-cidere” sulla struttura societaria, sospendendo gli effetti di una delibera legittimamente adottata dai soci.
Che questo sia lo scopo della norma è inoltre confermato dall'ultimo comma dell'art. 2445 c.c.: il tribunale infatti può disporre che l'opera-zione abbia luogo (ossia il capitale venga materialmente rimborsato) qualora accerti infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori ovvero la società abbia prestato garanzia, ossia abbia comunque garantito le “risorse” per il soddisfacimento delle ragioni dei creditori anteriori all'i-scrizione.
Da ricordare inoltre che la dottrina prevalente (ante riforma) riteneva che l'opposizione di un creditore non giovasse affatto ai creditori non opponenti, con la conseguenza che se la società soddisfaceva i diritti dell'opponente ed otteneva la revoca dell'opposizione poteva eseguire in modo del tutto legittimo la riduzione.

H.G.11 - (RIDUZIONE VOLONTARIA DEL CAPITALE - MODALITÀ DI ATTUAZIONE - 1° pubbl. 9/05 – motivato 9/11)
In caso di riduzione volontaria del capitale a sensi dell’art. 2445 c.c. la delibera può essere attuata, oltre che mediante il rimborso ai soci o la loro liberazione dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti, anche mediante l’imputazione ad ap-posita riserva dell’importo della riduzione.
Ovviamente anche nel caso di specie si applicano le disposizioni di cui all’art. 2445, commi 3 e 4, c.c.

Motivazione
Già prima della riforma del diritto societario si discuteva in giuri-sprudenza ed in dottrina se fosse ammissibile la riduzione “volontaria” del capitale (o “riduzione per esuberanza”) mediante imputazione a ri-serva dell’importo della riduzione medesima.
Secondo un’opinione minoritaria l'operazione era inammissibile, in quanto il passaggio a riserva della parte del capitale oggetto di riduzio-ne avrebbe finito col risolversi in una mera operazione contabile, ovvero in un mero spostamento di valori nell'ambito del patrimonio netto, inci-dendo solo sul “vincolo” di indisponibilità cui è assoggettata quella par-te del patrimonio che è costituita dal capitale, in contraddizione con la motivazione che giustificava la riduzione volontaria del capitale, cioè l'esuberanza del patrimonio rispetto al conseguimento dell'oggetto so-ciale.
Sempre secondo tale opinione, la riduzione si poteva giustificare solo se consisteva in una reale diminuzione dei mezzi patrimoniali che la so-cietà poteva impiegare nella propria attività, come conseguenza di una accertata sproporzione tra mezzi disponibili e mezzi concretamente im-piegati per il conseguimento degli scopi sociali.
L’opinione prevalente riteneva, al contrario, ammissibile la riduzione del capitale mediante imputazione a riserva, affermando che l'esuberan-za andava considerata non solo in senso economico, come eccesso di mezzi finanziari, ma anche esuberante poteva essere considerato il vin-colo costituito sul capitale rispetto all'esigenza di una diversa struttura-zione del patrimonio.
La riduzione del capitale cioè poteva non riguardare tanto la deter-minazione dei mezzi propri necessari al conseguimento dell'oggetto so-ciale, quanto la determinazione dei mezzi soggetti al vincolo di indi-sponibilità proprio del capitale stesso.
Sempre a favore di tale modalità di riduzione si era osservato:
- che la possibilità dell'imputazione di riserve a capitale induce a rite-nere, all'inverso, la praticabilità dell'operazione più favorevole al socio, ossia l'imputazione a riserva di eccedenze prodotte dalla riduzione del capitale;
- che l'art. 2445 c.c. indica che il capitale deve essere rimborsato, ma non prescrive che esso debba essere fisicamente consegnato ai soci nell’istante in cui la delibera diventi eseguibile: l'imputazione ad una ri-serva disponibile che può distribuirsi liberamente in qualsiasi momento è di fatto un rimborso, perché i soci ne possono disporre a loro discre-zione;
- che non si comprende perché debba risultare illegittima la determi-nazione dell'assemblea di lasciare il capitale esuberante a disposizione dei soci, pur nel patrimonio netto della società, posto che ciò costituisce un minus rispetto al massimo consentito dalla legge, e non contrasta con lo scopo di tutelare i creditori.
Dopo la riforma, essendo venuto meno il requisito stesso “dell'esube-ranza” quale presupposto imprescindibile per poter procedere alla ridu-zione volontaria del capitale, le motivazioni a suo tempo addotte per delegittimare una simile soluzione, che si fondavano proprio sul concet-to di esuberanza, sono venute meno, per cui non può che confermarsi l'opinione, peraltro già prevalente in dottrina ed in giurisprudenza ante riforma, favorevole alla legittimità della delibera di riduzione volontaria del capitale da attuarsi mediante imputazione a riserva.
È fuori dubbio che anche nel caso di specie, trattandosi pur sempre di una riduzione volontaria del capitale, si applicano le disposizioni di cui all’art. 2445, commi 3 e 4, c.c. (con tutte le precisazioni in relazione ai diversi momenti dell’efficacia e della eseguibilità della delibera di cui all’Orientamento H.G.10).
Per quanto riguarda, più specificatamente, il momento della esegui-bilità della delibera nel caso di specie, la riserva cui è stato imputato l’importo della riduzione, dovrà considerarsi “vincolata e non distribui-bile” sino a che non siano trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizio-ne al registro imprese della delibera; dopodiché, e sempreché entro que-sto termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione, la riserva stessa potrà considerarsi “disponibile” (e quindi anche distribuibile ai soci).

H.G.12 - (APPOSIZIONE DI UN TERMINE O DI UNA CONDIZIONE ALL’ATTO DI SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE - 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/10 – motivato 9/11)
È legittimo apporre all’atto di sottoscrizione di un aumento di capitale, anche nel caso che sia previsto un sovrapprezzo o il conferimento non avvenga in de-naro, un termine iniziale o una condizione sospensiva, purché detti termine o condizione esauriscano il loro effetto anteriormente al termine concesso dalla delibera per l’esercizio del diritto di sottoscrizione.
Non risulta invece legittimo apporre un termine iniziale od una condizione so-spensiva al solo atto di conferimento a fronte di una sottoscrizione immediata, in quanto i due momenti devono coincidere.
È così ad esempio possibile sottoscrivere un aumento di capitale mediante con-ferimento di un’azienda apponendo, per motivi di semplificazione contabile, a detta sottoscrizione un termine iniziale coincidente con l’inizio di un mese sola-re, ovvero sottoscrivere un aumento di capitale scindibile con la condizione so-spensiva che entro i termini di sottoscrizione dell’intero aumento sia esercitata l’opzione dagli altri soci.
Finché l’atto di sottoscrizione non è divenuto efficace non è possibile depositare nel registro delle imprese per l’iscrizione l’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito ai sensi dell’art. 2444 c.c.

Motivazione
Uno degli aspetti che assume notevole rilevanza pratica nei conferi-menti in generale, e in quelli in natura in particolare, è quello relativo al-la determinazione del momento dal quale i medesimi produrranno i lo-ro effetti.
Poter conferire un’azienda con decorrenza dal primo giorno di un determinato mese od anno, rappresenta, infatti, una notevole semplifi-cazione delle problematiche connesse con gli adeguamenti e i mutamen-ti contabili, amministrativi e di regime fiscale che spesso conseguono a dette operazioni.
Prevedere con certezza la data di efficacia dei conferimenti non è tut-tavia semplice poiché legalmente gli stessi, se sono effettuati prima dell’iscrizione della delibera di aumento di capitale loro presupposto, produrranno i loro effetti dalla data in cui il registro imprese iscriverà la delibera, se invece sono effettuati dopo l’iscrizione, produrranno i loro effetti dal perfezionamento dell’atto di conferimento (essendo l’iscrizione della attestazione degli amministratori della avvenuta sotto-scrizione ex artt. 2444 e 2481 bis, comma 6, c.c., una mera pubblicità notizia), con le conseguenti difficoltà nel caso in cui si vogliano far de-correre gli effetti da un giorno festivo (ad esempio il 1° gennaio).
Analoga questione si pone nell’ipotesi in cui si voglia subordinare l’efficacia di un conferimento al verificarsi di un determinato evento (si pensi alla sottoscrizione di un aumento di capitale scindibile, deliberato al fine di rilanciare l’attività sociale, effettuata quando gli altri soci non hanno ancora deciso se concorrere a tale aumento).
In detta ipotesi l’interesse del sottoscrittore a derogare all’efficacia “legale” del conferimento, subordinando ad esempio la stessa all’avvenuta sottoscrizione di una determinata entità dell’aumento complessivo, è sicuramente meritevole di tutela.
Entrambe le questioni potrebbero essere risolte con l’apposizione di un termine iniziale di efficacia o di una condizione sospensiva al nego-zio di sottoscrizione e contestuale conferimento.
Tale facoltà non è espressamente prevista dalla normativa societaria, ma appare conforme ai principi generali dell’ordinamento.
Qualsiasi negozio giuridico è infatti astrattamente capace di contene-re quale elemento accessorio un termine iniziale di efficacia od una condizione sospensiva.
L’unico limite che l’ordinamento impone alla libera apponibilità di un termine o di una condizione ad una determinata fattispecie negoziale coincide con il limite imposto all’autonomia privata dall’art. 1322 c.c.
Per poter quindi comprendere se sia lecita tale apposizione ad un conferimento, bisogna verificare se ciò contrasti o meno con l’ordine pubblico, ovvero con i principi dell’ordinamento o con lo specifico schema negoziale.
Preliminarmente occorre osservare come, secondo l’opinione preva-lente, il negozio di conferimento si perfezioni attraverso una proposta, costituita dalla delibera assembleare di aumento di capitale, e una accet-tazione, costituita dalla sottoscrizione e contestuale conferimento nelle misure di legge.
La novella del diritto societario ha imposto un rigido meccanismo di efficacia delle delibere modificative del contratto sociale, quali quelle di aumento del capitale, prevedendo che le stesse non producano effetti se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436, comma 5, c.c., richiamato dall’art. 2480 c.c. per le s.r.l.).
Tale previsione espressa ha voluto risolvere definitivamente i dubbi interpretativi che la previgente normativa aveva generato in ordine al momento di efficacia delle modifiche statutarie.
L’interesse primario che ha trovato tutela con le nuove previsioni è quello dell’affidamento dei terzi.
Un esempio emblematico dell’enfasi con cui il legislatore della ri-forma ha ricercato ed imposto un meccanismo di pubblicità costitutiva per tutte le vicende modificative delle società di capitali è contenuto nell’art. 2484, comma 4, c.c.
Detta disposizione prevede che anche lo scioglimento di una società di capitali per cause oggettivamente riscontrabili, quale quello per sca-denza del termine, non sia efficace fino a quando non venga iscritta nel registro delle imprese la dichiarazione degli amministratori che accerta tale causa di scioglimento.
Da quanto esposto emerge come il termine di efficacia legale delle modifiche del contratto sociale, coincidente con l’iscrizione nel registro delle imprese, sia stato introdotto nell’ordinamento in omaggio a prin-cipi di trasparenza, di informazione e di tutela della buona fede, ritenuti prevalenti rispetto all’interesse sociale di immediata esecuzione delle de-libere.
Se è corretta tale ricostruzione, può senz’altro affermarsi che non è consentito prevedere un termine di efficacia delle decisioni di modifica del contratto sociale anteriore rispetto alla iscrizione delle medesime nel registro delle imprese, ma è senz’altro possibile prevedere un termine successivo.
Che la possibilità di differire l’efficacia delle delibere rispetto alla da-ta della loro iscrizione non sia contraria all’ordine pubblico è conferma-to anche dalla circostanza che l’ordinamento prevede numerose fatti-specie legali di questo tipo.
Basti pensare alla delibera di riduzione reale del capitale sociale, che non può essere eseguita prima di novanta giorni dalla sua iscrizione, o a quella di revoca della liquidazione, che ha effetto dopo sessanta giorni dall’iscrizione, o ancora a quella di trasformazione eterogenea, anch’essa destinata ad avere effetto dopo sessanta giorni dall’iscrizione.
Per quanto attiene poi alla specifica modifica del contratto sociale che si attua con un aumento di capitale, è stato già osservato come la delibera di aumento da sola non sia sufficiente ad integrare tale modifi-ca, in quanto la stessa costituisce una semplice proposta di sottoscrizio-ne che, se non accettata, decade senza produrre conseguenze.
L’iscrizione della delibera di aumento non ha quindi l’effetto di mo-dificare il contratto, ma solo quello di rendere attuale il diritto di sotto-scrizione.
Per questo motivo, una volta esercitato il diritto di sottoscrizione, gli amministratori dovranno procedere alla iscrizione nel registro delle im-prese di un’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito ai sensi degli artt. 2444, comma 1 e 2481 bis, comma 6, c.c.
Tale ultima attestazione non ha però efficacia costitutiva, in quanto ciò non è espressamente previsto, ma è richiesta solo al fine di rendere opponibile l’aumento ai terzi secondo i principi generali contenuti nell’art. 2193 c.c.
Volendo comunque risolvere il problema della predeterminazione dell’efficacia di un conferimento in una società di capitali senza interve-nire sulla delibera, si può procedere con l’apposizione di un termine ini-ziale di efficacia al solo negozio di conferimento, avendo cura che tale termine decorra da una data successiva rispetto all’iscrizione nel regi-stro delle imprese della delibera di aumento di capitale.
Bisogna però precisare che la possibilità di differire gli effetti di un conferimento rispetto alla data della sua esecuzione trova due limiti im-portanti.
Il primo è quello dello spirare del termine concesso dalla delibera di aumento per l’esercizio del diritto di sottoscrizione. È infatti evidente che rendere efficace un conferimento successivamente allo scadere del termine per la sua esecuzione è illegittimo.
Il secondo è quello dell’attualità della perizia di conferimento. Non è cioè possibile posticipare l’efficacia di un conferimento, ancorché con-sentito dai termini della delibera, per un periodo tale da rendere non più attuale la perizia di stima che lo accompagna.
In detti limiti può dunque ritenersi legittima l’apposizione di un ter-mine convenzionale di efficacia iniziale al negozio di conferimento e non alla delibera.
Per le stesse ragioni deve ritenersi ammissibile anche l’apposizione di una condizione sospensiva al negozio di conferimento, purché la stessa sia formulata in maniera tale da non consentire un’efficacia anteriore all’iscrizione della delibera suo presupposto, né un differimento che renda inattuale la perizia di conferimento.

H.G.13 - (RIDUZIONE DEL CAPITALE IN MISURA NON PROPORZIONALE - 1° pubbl. 9/06)
È legittimo, con il consenso di tutti i soci, sia nell’ipotesi di riduzione reale che in quella per perdite, deliberare la riduzione del capitale in misura non proporzio-nale rispetto alle singole partecipazioni azionare, modificando in tal modo le percentuali di partecipazione dei singoli soci.

H.G.14 - (DELIBERA DI RIDUZIONE PER PERDITE DI CAPITALE NON INTERAMENTE LIBERATO - 1° pubbl. 9/06)
È legittimo deliberare ed eseguire una riduzione del capitale per perdite anche in presenza di azioni non interamente liberate.
I titolari delle azioni non interamente liberate che vengono annullate in seguito alla riduzione del capitale per perdite non sono liberati dall’obbligo dei versa-menti ancora dovuti.

H.G.15 - (CONTENUTO DEL PARERE DEL COLLEGIO SINDACALE NELL’IPOTESI DI DELEGA AL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE DELL’AUMENTO DI CAPITALE CON ESCLUSIONE DELL’OPZIONE – 1° pubbl. 9/07)
Nell’ipotesi in cui l’assemblea straordinaria introduca nello statuto la facoltà per gli amministratori di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (ai sensi dell’art. 2443, comma 1, secondo periodo, c.c.), deve comunque essere predisposto il parere del collegio sindacale previsto dal comma 6 dell’art. 2441 c.c., ancorché il prezzo di emissione delle azioni non sia ancora determina-to.
In tale caso il parere dovrà essere espresso con riguardo alla congruità del crite-rio di determinazione del prezzo di emissione cui il consiglio di amministrazione dovrà attenersi ai sensi dell’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 2443 c.c.

H.G.16 - (LEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE ADOTTATA A MAGGIORANZA SENZA SOVRAPPREZZO – 1° pubbl. 9/07)
È legittimo deliberare a maggioranza un aumento di capitale senza sovrapprezzo (ossia ad un prezzo non congruo), nell’ipotesi in cui sia riconosciuto a tutti i soci, e a tutti gli eventuali portatori di obbligazioni convertibili, il diritto di opzione ai sensi del comma 1 dell’art. 2441 c.c.
Nell’ipotesi invece in cui tale diritto di opzione a favore dei soci, e degli eventuali obbligazionisti convertibili, sia escluso o limitato l’aumento di capitale delibera-to a maggioranza deve necessariamente prevedere l’eventuale sovrapprezzo (os-sia deve essere deliberato ad un prezzo congruo), nel rispetto della procedura prevista dal comma 6 dell’art. 2441 c.c.

H.G.17 - (LEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI AUMENTO DI CAPITALE ADOTTATA ALL’UNANIMITÀ SENZA SOVRAPPREZZO - 1° pubbl. 9/07)
È legittimo deliberare all’unanimità, e con il consenso di tutti gli eventuali obbli-gazionisti convertibili, un aumento di capitale senza sovrapprezzo (ossia ad un prezzo non congruo), ciò anche se sia escluso o limitato il diritto di opzione di cui al comma 1 dell’art. 2441 c.c.
In tale ipotesi non dovrà ovviamente essere posta in essere la procedura di cui al comma 6 dell’art. 2441 c.c.

H.G.18 - (IMPOSIZIONE AI SOCI E AGLI EVENTUALI OBBLIGAZIONISTI CONVERTIBI-LI DELL’OBBLIGO DI ESERCITARE PER INTERO IL DIRITTO DI OPZIONE SUGLI AU-MENTI DI CAPITALE - 1° pubbl. 9/07)
Il diritto di opzione spettante ai soci, e agli eventuali obbligazionisti convertibili, sulla sottoscrizione delle nuove azioni derivanti da aumenti di capitale (ricono-sciuto dall’art. 2441, comma 1, c.c.) comprende la facoltà di sottoscrivere anche solo parzialmente le azioni ad essi riservate.
Pertanto, la delibera che riconosca ai soci, e agli eventuali obbligazionisti conver-tibili, esclusivamente la facoltà di sottoscrivere integralmente (e non anche par-zialmente) le nuove azioni ad essi riservate concretizza un’ipotesi di limitazione del più ampio diritto di sottoscrizione riconosciuto dal codice.
Tale delibera può dunque essere legittimamente adottata solo se ricorrono i presupposti di cui al comma 5 dell’art. 2441 c.c. e nel rispetto della procedura di cui al comma 6 del medesimo articolo.


H.G.19 – (AUMENTO DI CAPITALE IN PRESENZA DI PERDITE RILEVANTI AI SENSI DI LEGGE – 1° pubbl. 9/07)
In presenza di perdite superiori al terzo del capitale sociale deve ritenersi non consentita una deliberazione dell'assemblea dei soci di aumento del capitale so-ciale ove non sia accompagnata dalla copertura integrale delle perdite accertate.

H.G.20 - (AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE IN MISURA NON PROPORZIONALE - 1° pubbl. 9/07)
È legittimo, con il consenso di tutti i soci, deliberare l’aumento gratuito del capi-tale assegnando ai soci le azioni di nuova emissione in misura non proporzionale rispetto a quelle da essi già possedute (ovvero aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione in misura non proporzionale), modificando in tal mo-do il previgente rapporto tra le partecipazioni azionarie detenute da ciascun so-cio.
Il disposto dell’art. 2442, commi 2 e 3, c.c., è infatti applicabile alle sole delibere adottate a maggioranza.

H.G.21 – (INDICAZIONE STATUTARIA DEL CAPITALE SOCIALE NEL CASO DI DELIBE-RA DI RIDUZIONE DELLO STESSO AL DI SOTTO DEL MINIMO LEGALE E NON CON-TESTUALE SOTTOSCRIZIONE DELLA SUA RICOSTITUZIONE – 1° pubbl. 9/07)
La riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale ed il suo contestua-le aumento in misura non inferiore a detto minimo, ex art. 2447 c.c., integrano una delibera unitaria e non due distinte decisioni tra loro collegate.
Pertanto, non sarà possibile, nelle more della sottoscrizione dell’aumento di ca-pitale previsto da tale delibera unitaria di riduzione e contestuale aumento, in-dicare nello statuto e nel registro delle imprese l’importo derivante dalla sola ri-duzione (inferiore al minimo legale o azzerato).
L’indicazione statutaria del capitale sociale dovrà essere aggiornata ad avvenuta sottoscrizione dell’aumento.

H.G.22 – (LEGITTIMITÀ DELLA SOTTOSCRIZIONE ANTICIPATA DEGLI AUMENTI DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/08)

La sottoscrizione in via preventiva, integrale o in una determinata misura, da parte di un socio, di un aumento di capitale programmato ma non ancora for-malmente deliberato dalla società, persegue un interesse meritevole di tutela nell’ottica dell’art. 1322 c.c., ossia quella di assicurare a priori il buon esito dell’operazione di aumento.
Il riconoscimento di un titolo di preferenza (l’opzione) non impedisce sotto alcun profilo che, in correlazione all’interesse della società ad avere garantita anticipa-tamente l’integrale sottoscrizione del previsto aumento di capitale, il socio si vincoli in via preventiva, nei confronti della società stessa, non solo ad esercitare effettivamente il diritto di opzione a lui spettante ma anche a sottoscrivere le azioni di nuova emissione sulle quali non vanti affatto tale diritto, in quanto ec-cedenti la quota proporzionale delle azioni possedute: e ciò, si intende, per l’eventualità in cui le predette azioni non venissero optate dagli altri soci cui il diritto compete.
In entrambi i casi, si è al cospetto di un obbligo sottoposto a condizione: solo che, nella prima ipotesi – esercizio anticipato del diritto di opzione - la condizio-ne è semplice, concretandosi nell’approvazione della deliberazione di aumento del capitale entro il termine stabilito o desumibile dalle circostanze; mentre nel-la seconda – sottoscrizione delle nuove azioni sulle quali il socio non vanta il di-ritto di opzione - la condizione è complessa sostanziandosi non solo nell’approvazione della delibera, ma anche nel mancato esercizio del diritto di opzione da parte degli altri soci nel termine all’uopo assegnato.

H.G.23 – (RICAPITALIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ DA PARTE DEI SOLI SOCI PRESENTI IN ASSEMBLEA – 1° pubbl. 9/08)
È legittima l’operazione di ricapitalizzazione della società da parte dei soli soci presenti in assemblea, laddove la delibera faccia salva la facoltà dei soci assenti di sottoscrivere la propria quota di capitale entro il termine previsto dalla legge a tutela del diritto di opzione.
Tale operazione, pur formalmente differente, rispecchia fedelmente lo spirito della legge e non compromette in alcun modo i diritti dei soci assenti i quali, nel-lo stesso termine previsto dall’art. 2441 c.c., hanno la possibilità di sottoscrivere il capitale sociale in proporzione della partecipazione precedentemente posse-duta.
In tal caso il diritto di opzione, il cui esercizio è suscettibile di rimuovere, pro quota, l’acquisto da parte dei soci originari sottoscrittori dell’intero aumento di capitale, è salvaguardato mediante la previsione dell’esercizio successivo dello stesso.
Ciò che deve ritenersi non consentito è la previsione in sede assembleare di esclusione del diritto di opzione da parte dei soci assenti.

H.G.24 – (EFFICACIA IMMEDIATA DELLE SOTTOSCRIZIONI NEL CASO DI AUMENTO DI CAPITALE SCINDIBILE IN RICOSTITUZIONE DI QUELLO PERSO – 1° pubbl. 9/08)
Non si ritiene possibile introdurre in una delibera di aumento di capitale scindi-bile, in ricostituzione di quello perso, la clausola secondo la quale ciascuna sot-toscrizione sia immediatamente efficace, prima dunque del termine finale di sot-toscrizione (indipendentemente dalla circostanza che in detta delibera sia altresì consentito ai soci presenti di sottoscrivere anticipatamente anche quanto spet-tante in opzione ai soci assenti – vedi orientamento H.G.23).
Se così non fosse si violerebbe il principio secondo il quale, perso il capitale so-ciale e pendente il termine legale per l’esercizio del diritto di opzione sulla sua ricostituzione, il socio assente si deve trovare nella condizione di conservare la propria qualità di socio, con tutti i corrispondenti diritti, compreso la pienezza di quello di voto.

H.G.25 – (PRESUPPOSTI FORMALI DELLA DELIBERA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO – 1° pubbl. 9/08)
Nel caso di riduzione del capitale per perdite inferiori ad un terzo è comunque necessario che sia garantito che il capitale sia ridotto in proporzione alle perdite accertate.
Pertanto, sarà necessario che le perdite risultino o dal bilancio riferito ad un esercizio chiuso da non più di centottanta giorni o da una situazione patrimonia-le riferita ad una data non anteriore a centoventi giorni (vedi orientamento H.G.6).
Occorre inoltre una relazione dell’organo amministrativo, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione, al fine di spiega-re l’opportunità dell’operazione.

H.G.26 – (ASPETTI FORMALI DELLA RELAZIONE SULLE PERDITE EX ART. 2446 C.C. – 1° pubbl. 9/08)
L’art. 2446 c.c., da ritenersi applicabile anche all’ipotesi più grave di perdita di cui all’art. 2447 c.c., prevede che debba essere sottoposta all’assemblea una re-lazione sulla situazione patrimoniale della società.
Detta relazione presuppone logicamente che sia redatta anche la vera e propria situazione patrimoniale della società.
È dubbio se la situazione patrimoniale intermedia debba essere costituita, oltre che dallo stato patrimoniale, anche dal conto economico e dalla nota illustrati-va.
Nel silenzio della legge è preferibile applicare un principio sostanziale in virtù del quale la documentazione redatta dagli organi sociali debba essere tale da garan-tire una sufficiente informazione dei soci. Pertanto, stante l’urgenza dell’intervento richiesto “senza indugio” nel caso di perdita, sarà sufficiente an-che il solo stato patrimoniale se accompagnato da una relazione sulla perdita che supplisca comunque alla carenza di informazioni nascente dalla mancata re-dazione del conto economico e della nota illustrativa.

H.G.27 – (UTILIZZO DEL BILANCIO IN SOSTITUZIONE DELLA SITUAZIONE PATRI-MONIALE EX ART. 2446 C.C. – 1° pubbl. 9/08)
È possibile, eccezionalmente, utilizzare ai sensi dell’art. 2446 c.c., quale situazio-ne patrimoniale l’ultimo bilancio di esercizio, chiuso da non oltre 180 giorni.
In tal caso, qualora la relazione sulla gestione individui ed illustri la causa della crisi e si soffermi sulle previsioni dei risultati economici dell’esercizio in corso e del successivo, in modo da fornire all’assemblea, all’occorrenza, i necessari ele-menti di giudizio ai fini di valutare i possibili interventi, potrà omettersi la predi-sposizione della relazione sulla perdita, con relative osservazioni, altrimenti ne-cessariamente richiesta.

H.G.28 - (RINUNCIA ALL’OBBLIGO DI DEPOSITO DELLA SITUAZIONE PATRIMONIA-LE EX ART. 2446, TERZO PERIODO, COMMA 1, C.C. – 1° pubbl. 9/10)
L’obbligo di preventivo deposito presso la sede sociale della situazione patrimo-niale previsto dall’art. 2446, terzo periodo, comma 1, c.c. è imposto nell’esclusivo interesse dei soci; spetterà dunque ai medesimi il diritto di rinunciarvi all’unanimità.
La rinuncia potrà avvenire anche in assemblea e può avere ad oggetto esclusi-vamente il preventivo deposito della relazione sulla situazione patrimoniale e non anche la sua redazione.

H.G.29 – (AUMENTO DI CAPITALE SOCIALE DELEGATO CON ESCLUSIONE DEL DI-RITTO DI OPZIONE – 1° pubbl. 9/10)
Nel caso di attribuzione agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o con limitazione del diritto di opzione ai sensi dei commi 4 e 5 dell'art. 2441 c.c., lo statuto, o la delibera che lo modifica, deve contenere, oltre ai criteri cui gli amministratori devono attenersi per la determinazione del prezzo, anche le ragioni dell’esclusione del diritto di opzione.
Le formalità previste dal comma 6 dell'art. 2441 c.c. si applicano, in quanto com-patibili, sia alla delibera dell’assemblea dei soci di delega (vedi orientamento H.G.15), sia alla delibera delegata assunta dall'organo amministrativo.
Si ritiene in particolare necessario che, prima della adozione della delibera dele-gata, gli amministratori predispongano una relazione (da comunicare al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato del controllo con-tabile almeno trenta giorni prima della riunione del consiglio) dalla quale risulti-no l’attualità delle ragioni che escludono l’opzione, il prezzo di emissione e il ri-spetto dei criteri fissati nella delibera di delega per la determinazione del prezzo.
Si ritiene inoltre necessario che i sindaci attestino la congruità del prezzo di emissione.
La relazione degli amministratori e quella dei sindaci non devono essere deposi-tate presso la sede della società nei quindici giorni precedenti la delibera delega-ta.

H.G.30 – (AUMENTO DI CAPITALE SOCIALE DA LIBERARSI MEDIANTE CONFERIMENTO IN NATURA EFFETTUATO DALL'UNICO SOCIO – 1° pubbl. 9/10)
Nel caso di aumento del capitale sociale di società unipersonale, da realizzarsi mediante conferimento di beni in natura o di crediti da parte dell'unico socio, non si applica la disciplina di cui al comma 6 dell'art. 2441 c.c., in quanto la deli-bera di aumento non comporta l'esclusione del diritto di opzione di alcun socio: non è pertanto necessario che vengano redatte la relazione degli amministratori ed il parere del collegio sindacale, non è richiesto il preventivo deposito presso la sede sociale della perizia di stima del bene o del credito conferendo e la deli-berazione può determinare il prezzo delle azioni senza tenere conto del valore del patrimonio netto della società, in quanto tali previsioni sono poste a garan-zia dei soli soci che subiscono l'esclusione del diritto di opzione.

H.G.31 - (AUMENTO DI CAPITALE MEDIANTE CONFERIMENTO DI OBBLIGAZIONI DELLA SOCIETÀ EMITTENTE – 1° pubbl. 9/12 – motivato 9/13)
Si reputa legittimo deliberare un aumento di capitale da liberarsi mediante con-ferimento di obbligazioni, ordinarie o convertibili, precedentemente emesse dal-la medesima società che delibera l’aumento.
In tal caso il credito portato dalle obbligazioni conferite non si estingue per con-fusione al perfezionamento del conferimento, ma continua a sussistere incorpo-rato nel titolo che lo rappresenta e, dunque, può essere successivamente rimes-so in circolazione dalla società conferitaria (vedi art.15, comma 3, L. 1669/33).
Per tale motivo, anche alla delibera di aumento di capitale in natura mediante conferimento di obbligazioni “proprie”, deve essere allegata la relazione di stima dei beni oggetto di conferimento.

Motivazione
L’orientamento in oggetto affronta una particolare fattispecie di au-mento di capitale mediante conferimento di crediti vantati dal conferen-te nei confronti della società conferitaria.
Come è noto la fattispecie generale è stata da sempre oggetto di dub-bi ed incertezze operative, in particolare ci si è spesso interrogati se per tale conferimento fosse necessaria o meno la stima dei crediti conferiti poiché, almeno in linea di principio, il conferimento di un credito nella società debitrice comporta l’estinzione per confusione dell’obbligazione conferita. Pertanto, all’esito di tale operazione non sussisterà alcun cre-dito nel patrimonio della società conferitaria, bensì una sopravvenienza attiva. Detta operazione potrebbe dunque essere ritenuta assimilabile ad un aumento di capitale da liberarsi in denaro, con estinzione dell’obbligo di versamento per compensazione con il credito vantato dal sottoscrittore nei confronti della società. In tale ipotesi, evidentemente, non servirebbe alcuna perizia di stima.
È tuttavia da considerare che la fattispecie astratta si può prestare ad operazioni di annacquamento del capitale, essendo assai semplice pre-costituire un credito artificiale tra la società e il socio, ad esempio in se-guito ad una vendita per un prezzo rilevante di un bene di modesto va-lore, e quindi imputare a capitale detto credito. È anche possibile, al contrario, che tale operazione sia assolutamente sana e trasparente, come accade nell’ipotesi di imputazione a capitale dei crediti derivanti dai finanziamenti soci effettuati in denaro, dunque senza alcun rischio di annacquamento del capitale.
All’epoca dell’omologa giudiziale dei verbali di assemblea straordi-naria, nel Triveneto era stata pubblicata dalla “Commissione Mista Giudici, Notai, Commercialisti”, allora operante, una massima che non riteneva necessaria la relazione di stima nel caso di aumento di capitale mediante imputazione allo stesso di somme derivanti da prestiti effet-tuati dai soci o da terzi alla società, sempre che detti prestiti fossero av-venuti in denaro e che risultassero da bilancio o da apposita situazione patrimoniale approvata dall’assemblea. Tale convincimento, tuttora lar-gamente condiviso (e riprodotto anche nell’orientamento H.A.4 della presente raccolta), trova il suo fondamento nella considerazione che il conferimento di un credito derivante dall’obbligo di restituzione di de-naro effettivamente versato dal conferente alla società non può produrre alcun annacquamento del capitale. È inoltre da considerare che la me-desima operazione potrebbe essere attuata, senza alcuna alterazione so-stanziale, con una rinuncia al credito da parte del conferente e successi-va imputazione a capitale della sopravvenienza attiva derivante da tale rinuncia, ovvero con un aumento di capitale deliberato in denaro e libe-rato mediante compensazione con il credito. In entrambi i casi non ser-virebbe alcuna stima.
Nella fattispecie generale dei conferimenti di crediti derivanti da ver-samenti in denaro effettivamente effettuati nelle casse sociali e risultanti dal bilancio, rientra anche quella speciale del conferimento di titoli ob-bligazionari, convertibili o meno, emessi dalla società conferitaria, po-sto che le obbligazioni vengono emesse solo a fronte della loro integrale liberazione. A detta fattispecie speciale siano dunque applicabili le con-clusioni sopraesposte per l’ipotesi generale?
Per comprendere se ciò sia possibile occorre verificare quale sia la sorte del credito all’esito del conferimento. La sua cartolarizzazione ne modifica infatti le regole sulla circolazione, e la circostanza che sia “gi-rato” all’emittente potrebbe non comportare la sua estinzione per con-fusione. Soccorre sul punto il disposto dell’art. 15, comma 3, legge n. 1669/33. Tale disposizione, se pur dettata in materia di cambiali, è senz’altro applicabile a tutti i titoli di credito per la generalità del prin-cipio codificato.
Secondo l’art. 15, comma 3, della legge n. 1669/33, “la girata può esse-re fatta anche a favore del trattario, abbia o non abbia accettato, del traente o di qualunque altro obbligato. Essi possono girare di nuovo la cambiale”.
La girata di un titolo obbligazionario a favore dell’emittente non ne comporta dunque l’estinzione, potendo questi successivamente ricollo-carlo sul mercato mediante un’ulteriore girata. Ciò appare conforme anche con i principi delle società azionarie, posto che alle medesime è consentito di essere titolari di azioni proprie, senza che la confusione di ruoli tra società emittente e socio della medesima produca l’estinzione delle azioni proprie.
La mancata estinzione del credito conferito, in ipotesi di conferimen-to di obbligazioni proprie, comporta come conseguenza necessaria l’applicazione integrale della disciplina codicistica sui conferimenti in natura, in particolare l’obbligo di stima previsto dall’art. 2343 c.c., ovve-ro di attuazione della procedura alternativa di cui agli artt. 2343 ter e ss. c.c. In tale caso, infatti, la circostanza che le obbligazioni siano state originariamente liberate mediante denaro effettivamente versato nelle casse sociali non assume particolare rilievo ai fini della loro valorizza-zione, poiché i titoli obbligazionari, non estinguendosi, continueranno ad avere un loro autonomo valore di mercato (in relazione ai rendimen-ti e alle scadenze), assai di rado coincidente con il valore nominale.
Il conferimento potrà avere ad oggetto anche obbligazioni convertibi-li, posto che, come detto, le società azionarie possono detenere azioni proprie e, dunque, possono legittimamente essere titolari anche del di-ritto di conversione in azioni delle proprie obbligazioni, ovviamente nei limiti di cui all’art. 2357 c.c. (vedi orientamento H.I.26).
I motivi per cui una società possa avere interesse a richiedere ai soci il conferimento di obbligazioni proprie possono essere vari e meritevoli di tutela. Si pensi all’ipotesi in cui sia prevedibile un rialzo delle quota-zioni delle obbligazioni richieste e dunque la società voglia effettuare trading sui propri titoli, ovvero al caso in cui la società abbia necessità di ricapitalizzarsi in un momento in cui i soci non abbiano disponibilità liquide immediate e non riescano a collocare le loro obbligazioni sul mercato.
Infine, è opportuno rilevare come non sia certo illegittimo per la so-cietà conferitaria richiedere il conferimento delle proprie obbligazioni ordinarie al fine di estinguerle (ponendo in essere una sorta di loro con-versione in azioni). In tale fattispecie, che dovrà ovviamente essere sup-portata dalle appropriate delibere di modifica del prestito al fine di ren-derlo esigibile e dunque immediatamente estinguibile, è ragionevole ri-tenere, per i motivi sopra esposti, che non sarà necessaria alcuna stima, come del resto accadrebbe nell’ipotesi tipica di conversione delle obbli-gazioni in azioni.

H.G.32 – (AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE MEDIANTE UTILIZZO DELLA RISER-VA LEGALE – 1° pubbl. 9/12 – motivato 9/13)
Deve ritenersi ammissibile la delibera di aumento gratuito del capitale sociale da attuarsi mediante imputazione allo stesso, in tutto o in parte, della riserva lega-le, senza distinzione tra la parte di tale riserva ricompresa nei limiti del 20% del capitale e l'eventuale parte eccedente tale limite.

Motivazione
La disciplina della riserva legale è contenuta nell’art. 2430 c.c.
La riserva legale si costituisce utilizzando gli utili netti annuali per una quota non inferiore al 5% degli stessi, sino a che non raggiunga il 20% del capitale sociale. Se la riserva legale, per qualsiasi ragione (ad esempio a seguito di perdite) viene ridotta, deve essere reintegrata. La riduzione per perdite della riserva legale è possibile solo se queste non siano state assorbite dalle altre riserve esistenti. Qualora anche la riserva legale non sia sufficiente a coprire tutte le perdite registrate, le stesse, per l'eccedenza, andranno ad intaccare il capitale sociale. Negli esercizi successivi, se si produrranno degli utili, questi dovranno essere destinati alla ricostituzione della riserva legale già azzerata a seguito delle perdite nei limiti sopra ricordati.
Lo Statuto può prevedere che alla riserva legale sia destinata una maggiore percentuale degli utili rispetto al 5% previsto dalla legge, ov-vero che la stessa sia determinata in una percentuale superiore al 20% del capitale sociale (in questo senso viene interpretata l'espressione “al-meno” contenuta nell’art. 2430 c.c.). Il codice si limita infatti a determi-nare la misura minima, non derogabile, della riserva legale, ferma, per-tanto, restando la facoltà per i soci di prevedere nello statuto livelli più elevati per detta riserva, sia in ordine alla percentuale degli utili annulla-ti da accantonare sia in ordine alla percentuale della riserva stessa ri-spetto al capitale nominale.
Peraltro, se si è in presenza di una clausola statutaria che prescrive l'obbligo di destinare a riserva legale gli utili di esercizio per una quota superiore al 20% del capitale, si deve distinguere tra la parte di detta ri-serva rientrante nel limite del 20% (cd. “riserva ex lege”), da quella ecce-dente tale limite (cd. “riserva ex statuto”).
La dottrina prevalente, infatti, ritiene disponibile la “riserva ex statu-to”, in quanto l'eccedenza della riserva rispetto al 20% legale viene con-siderata, prescindendo dal nomen alla stregua di una “riserva statutaria”, con la conseguenza che la stessa può essere liberamente utilizzata per un aumento gratuito del capitale.
Un autorevole Autore (Colombo), a tal proposito, ha affermato che “non è riserva legale e non è quindi assoggettato alla relativa disciplina, un even-tuale accantonamento in eccedenza rispetto al quinto del capitale. Anche se erro-neamente denominato riserva legale quel di più è una riserva statutaria o facoltati-va: sarà quindi disponibile sia per la distribuzione ai soci sia a maggior ragione per l’imputazione a capitale”.
In questo senso anche la giurisprudenza che aveva avuto modo di pronunciarsi vigente il regime dell'omologazione:
Tribunale di Vicenza 10 giugno 1986;
Tribunale di Cassino 7 febbraio 1992 (per il quale la riserva legale non è disponibile e, pertanto, non può passare a capitale fino a quando non raggiunga il quinto del capitale sociale imposto dalla legge, ogni ul-teriore accantonamento in eccedenza si sottrae al regime dell’indisponibilità che è proprio di detta riserva).
Si ritiene disponibile anche la parte della riserva liberata a seguito di riduzione volontaria del capitale (in dottrina Colombo). In questo caso non vi è una clausola statutaria che prevede accantonamenti ulteriori ri-spetto al 20% del capitale, ma l'eccedenza si determina sul piano fattua-le, per effetto di una riduzione volontaria del capitale, che di fatto, in presenza di una riserva già “al limite” massimo, crea un accantonamen-to in eccedenza rispetto al 20% suddetto.
Non vi è dubbio, quindi, che, sul solco delle posizioni assunte da dot-trina e giurisprudenza nettamente prevalenti, la eventuale parte della ri-serva legale accantonata in eccedenza rispetto al 20% del capitale possa essere utilizzata per un aumento gratuito di capitale.
La questione sulla quale, invece, è ancora aperto il dibattito in dot-trina ed in giurisprudenza, è quella della imputabilità ad aumento gra-tuito del capitale della cd. “riserva ex lege”, ossia della parte di riserva accantonata nel limite del 20% del capitale.
Parte della dottrina ritiene la “riserva ex lege” indisponibile e quindi non utilizzabile per un aumento gratuito, costituendo la stessa una sorta di cuscinetto di protezione del capitale, affinché le perdite non vadano ad incidere immediatamente sul medesimo. In questo senso anche gran parte della giurisprudenza che aveva avuto modo di pronunciarsi vigen-te il regime dell'omologazione (Tribunale di Vicenza 10 giugno 1986, Tribunale di Bologna 6 dicembre 1995, ecc.).
La tesi dell'indisponibilità della riserva legale sostenuta, come ricor-dato da parte della dottrina e da buona parte della giurisprudenza, è sta-ta di recente messa in discussione e aspramente criticata dalla dottrina, la quale ritiene, invece, che anche la cd. “riserva ex lege” (e non solo la cd. “riserva ex statuto”) sia disponibile per un aumento gratuito. Que-ste le argomentazioni portate dagli Autori che sostengono la tesi della disponibilità della riserva legale:
nessun danno deriverebbe dall'utilizzo della riserva per un aumento gratuito del capitale ai creditori, venendo la riserva assoggettata al mag-gior vincolo di indisponibilità che caratterizza il capitale e rendendo ne-cessario ricostituire la stessa riserva per un importo percentualmente più elevato (la riserva una volta ridotta a seguito della sua imputazione a capitale deve infatti essere ricostituita a norma dell'art. 2430 c.c. sino al 20% del nuovo capitale aumentato, vincolando in tal modo, per gli esercizi successivi, ulteriori utili conseguiti, che altrimenti rimarrebbero nella disponibilità dei soci);
l’art. 2430 c.c. impone la ricostituzione obbligatoria della riserva legale ove la stessa venga “diminuita per qualsiasi ragione”; l'espressio-ne utilizzata è talmente ampia e generica che sembra fare riferimento non solo a cause oggettive di riduzione della riserva (come ad es. la co-pertura perdite) ma anche a cause riconducibili ad una scelta operativa dei soci (appunto “qualsiasi ragione”);
l'inciso “in quanto disponibili” contenuto nell'art. 2442 c.c. per in-dividuare i fondi e le riserve utilizzabili per l'aumento gratuito è di diffi-cile interpretazione, poiché nessuna norma definisce quando una riserva sia o non sia disponibile. Per tale motivo è preferibile far riferimento al-le regole di disponibilità fissate dai soci piuttosto che a un vincolo in-nominato di legge (assumendo pertanto rilevanza, ai fini della disponi-bilità di una riserva o di un fondo per un aumento gratuito di capitale, solo i vincoli di destinazione impartiti a quella determinata riserva o a quel determinato fondo dai soci con lo statuto);
il legislatore per la riserva legale prevede l’”indistribuibilità” ai soci e non l’”indisponibilità” al fine di aumentare il capiate sociale. In dot-trina si è autorevolmente osservato, che “in un quadro normativo dove il legislatore ha lasciato piena discrezionalità ai soci circa il disinvesti-mento del capitale (alla luce delle modifiche apportate con la legge di riforma alla riduzione volontaria del capitale non più condizionata al ri-correre del requisito della “esuberanza”) sembrerebbe anomalo che lo stesso intenda, viceversa, mantenere una disciplina di “indisponibilità” delle riserve. Per un principio di simmetria ciò che può distrarsi discre-zionalmente dalla destinazione a capitale sociale sembra si possa ugualmente discrezionalmente imputarsi allo stesso” (Busi).
Le argomentazioni in oggetto appaiono convincenti e tali da far rite-nere superata la risalente tesi della indisponibilità della cd. “riserva ex lege”, dovendosi considerare la riserva legale, nella sua interezza (sia per la parte ricompresa nei limiti del 20% del capitale che per l'eventuale parte eccedente tale limite), soggetta alla medesima disciplina, ossia su-scettibile di essere utilizzata, in tutto o in parte, a liberazione di un au-mento gratuito del capitale sociale.

H.G.33. - (RISERVE SOPRAVVENUTE UTILIZZABILI PER L’AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE E SITUAZIONE PATRIMONIALE AGGIORNATA - 1° pubbl. 9/14 - motivato 9/15)
Non è necessaria la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata nel caso di aumento gratuito del capitale sociale, essendo all’uopo sufficiente l’attestazione dell’organo amministrativo che non sono intervenuti fatti di rilievo dopo la redazio-ne ed approvazione del bilancio di esercizio.
Tuttavia, qualora si volessero utilizzare per l’aumento gratuito di capitale riserve formatesi successivamente alla data di riferimento dell’ultimo bilancio approvato (ad es. versamenti soci in conto capitale o riserve sovrapprezzo azioni), sarà necessaria la predisposizione da parte degli amministratori e l’approvazione da parte dell’assemblea di una situazione patrimoniale aggiornata redatta secondo i criteri del bilancio di esercizio.
In tale ultimo caso, peraltro, saranno utilizzabili per l’aumento gratuito solo quelle poste che possono essere qualificate come “riserve” anche prima della chiusura dell’esercizio sociale, in quanto già definitivamente acquisite al patrimonio della so-cietà (come la riserva versamenti soci in conto capitale o la riserva sovrapprezzo azioni), e non quelle poste che non possono qualificarsi come “riserva” prima della chiusura dell’esercizio: tali sono gli utili conseguiti dalla data di chiusura dell’esercizio precedente (c.d. “utili di periodo”), che, secondo il letterale tenore del comma 4 dell’art. 2433 bis c.c., non possono considerarsi riserva disponibile.

Motivazione
1. Sulla necessità della redazione di una situazione patrimoniale aggiorna-ta.
Il discrimen fra la necessità e la non necessità della redazione di una situazione patrimoniale aggiornata, ai fini dell’aumento gratuito del ca-pitale sociale, va individuato nel momento temporale in cui si sono formate le poste contabili del netto patrimoniale che si intendono uti-lizzare per l’aumento stesso:
- se tali poste contabili si sono formate prima della data di riferimen-to dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, e risultano iscrit-te in esso, la situazione patrimoniale aggiornata non si ritiene necessa-ria;
- viceversa, se dette poste contabili si sono formate dopo la data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, la situa-zione patrimoniale aggiornata si reputa necessaria.
1.a) Riserve ed altri fondi formatisi prima della data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci.
In tale ipotesi, la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata non si ritiene necessaria, in primo luogo, perché essa non è espressa-mente richiesta dall’art. 2442 c.c., che disciplina l’aumento gratuito del capitale sociale, il quale fa riferimento esclusivamente alle riserve e agli altri fondi “iscritti in bilancio in quanto disponibili”.
In secondo luogo, si ritiene che nel nostro ordinamento non sussista un principio generale che imponga la redazione di una situazione patri-moniale ogniqualvolta si debba operare sul capitale nominale, ad ecce-zione dei casi in cui il legislatore l’abbia espressamente richiesta (si ve-da, ad es., l’art. 2446 c.c.).
La ratio delle previsioni legislative che impongono accertamenti sul-la situazione patrimoniale, infatti, è la tutela dei creditori sociali e dei terzi in genere, esigenza che non rileva nell’ipotesi di aumento gratuito del capitale sociale, il quale, all’opposto, rafforza la tutela dei creditori sociali, assoggettando le poste del netto ad un regime più vincolistico e, dunque, incrementando la “garanzia primaria” degli stessi creditori.
Anche qualora si volesse ritenere che la funzione assolta dalla situa-zione patrimoniale aggiornata, negli aumenti di capitale, fosse quella di accertare che il capitale sociale sia effettivamente esistente ed intera-mente liberato e che non sussistano perdite, si rileva che tali necessità non sussistono nell’ipotesi di aumento gratuito, il quale può essere ese-guito anche in presenza di azioni non integralmente liberate. All’aumento gratuito, infatti, è inapplicabile, per dottrina e giurispru-denza prevalenti, il divieto di cui all’art. 2438 c.c., secondo cui “un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni prece-dentemente emesse non siano interamente liberate” (cfr., in tal senso, anche l’orientamento H.G.2). Ciò in quanto l’aumento gratuito è im-mediatamente efficace: la delibera di aumento gratuito coincide con l’immediata esecuzione dello stesso e, se si ritenesse applicabile l’art. 2438 c.c. anche all’ipotesi in commento, si giungerebbe alla paradossale conclusione per cui la società, in presenza di azioni non interamente li-berate, non potrebbe procedere nemmeno a deliberare l’aumento. La ratio del suddetto divieto, infatti, è di impedire che la società cerchi al-tri finanziamenti prima di avere richiesto ed ottenuto dai propri soci tutti i conferimenti da questi dovuti. Con l’aumento gratuito del capita-le tale impedimento non rileva, poiché esso non mira ad acquisire nuo-va ricchezza, bensì attua soltanto uno spostamento contabile delle voci del patrimonio netto, ossia di valori già acquisiti al patrimonio sociale.
Per i motivi anzidetti, quindi, ove la società intenda deliberare un aumento gratuito del capitale sociale utilizzando, a tal fine, riserve ed altri fondi formatisi prima della data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, ed in esso iscritti, non si ritiene necessa-rio predisporre una situazione patrimoniale aggiornata, dalla quale risul-tino le poste del netto destinate ad essere imputate a capitale, essendo all’uopo sufficiente l’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, ac-compagnato dall’attestazione, da parte dell’organo amministrativo, che non siano intervenuti fatti di rilievo tra la data di redazione del bilancio medesimo e la data della delibera.
1.b) Riserve ed altri fondi formatisi dopo la data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci.
Ove, all’opposto, per l’aumento gratuito del capitale, la società in-tendesse utilizzare poste del netto patrimoniale formatesi successiva-mente alla data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approva-to dai soci, ossia riserve “sopravvenute”, la situazione patrimoniale ag-giornata si rende necessaria.
L’art. 2442 c.c., infatti, fa riferimento alle riserve e agli altri fondi “iscritti in bilancio”. Qualora non si ritenesse necessaria la redazione di una situazione patrimoniale, le riserve sopravvenute da imputarsi a ca-pitale non risulterebbero né dall’ultimo bilancio di esercizio, né da al-cun altro documento contabile, e ciò comporterebbe evidenti incertez-ze e possibili pregiudizi a danno di creditori e terzi in genere.
In tale ipotesi, dunque, la situazione patrimoniale aggiornata dovrà essere predisposta dall’organo amministrativo, secondo i criteri e i prin-cipi di redazione previsti dal legislatore per il bilancio d’esercizio (cfr. artt. 2423 e 2423 bis c.c.). La situazione patrimoniale dovrà rappresen-tare un vero e proprio bilancio intermedio o infrannuale e, prudenzial-mente, non potrà essere anteriore a più di 120 giorni rispetto alla data fissata per l’assemblea che delibererà l’aumento gratuito (secondo quanto si ritiene in tema di riduzione del capitale per perdite, ove la si-tuazione patrimoniale è espressamente prevista dal legislatore – cfr. orientamento H.G.6).
Per le medesime ragioni, la situazione patrimoniale aggiornata dovrà essere redatta ogniqualvolta le poste del netto, che la società intenda destinare a capitale sociale, risultino dall’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, ma gli organi sociali rilevino che, fra la data di rife-rimento di tale bilancio e la data dell’assemblea convocata per l’aumento gratuito, siano intervenute modificazioni quantitative e qua-litative delle stesse poste contabili, tali da rendere l’ultimo bilancio ap-provato un documento contabile non più aggiornato.
2. Sulle poste del patrimonio netto utilizzabili ai fini dell’aumento gratuito del capitale sociale.
L’art. 2442 c.c. menziona le sole riserve ed i soli fondi che, oltreché iscritti in bilancio, siano anche “disponibili”.
A differenza di quanto avviene in sede di riduzione del capitale so-ciale per perdite, ove è possibile individuare una sorta di gerarchia delle riserve utilizzabili a tale scopo (dipendente dal diverso grado di vincolo posto a garanzia dei creditori sociali), nell’aumento gratuito qualsiasi ri-serva è imputabile a capitale, purché si tratti di riserva disponibile, a prescindere, quindi, dal rispetto di un determinato ordine.
Se, quindi, le riserve utilizzabili ai fini dell’aumento gratuito del ca-pitale sono solo quelle “disponibili”, ai sensi dell’art. 2442 c.c., si ritie-ne che dal novero delle riserve sopravvenute utilizzabili a tale scopo debbano essere esclusi i c.d. utili di periodo, ossia gli utili che la società ha conseguito nel periodo intercorrente fra la chiusura dell’esercizio cui si riferisce l’ultimo bilancio approvato dai soci e la data della delibera di aumento gratuito del capitale, in quanto si tratta di poste contabili non definitivamente acquisite al patrimonio sociale, che potrebbero essere aumentate o diminuite, se non addirittura azzerate, alla data di chiusura dell’esercizio sociale.
In definitiva, ove si volessero utilizzare, per l’aumento gratuito del capitale sociale, riserve o altri fondi formatisi successivamente alla data di riferimento dell’ultimo bilancio di esercizio approvato dai soci, po-trebbero essere legittimamente utilizzate solo quelle poste del netto pa-trimoniale qualificabili come “riserve” anche prima della chiusura dell’esercizio sociale in corso, in quanto già definitivamente acquisite al patrimonio della società.
Per contro, allo stesso fine non potrebbero essere utilizzati i c.d. utili di periodo, trattandosi di poste non qualificabili come “riserve disponi-bili”. In tal senso, peraltro, depone anche il tenore letterale dell’art. 2433-bis, comma 4, c.c., il quale, disponendo che “l’ammontare degli acconti sui dividendi non può superare la minor somma tra l’importo degli utili conseguiti dalla data di chiusura dell’esercizio precedente, diminuito delle quote che dovranno essere destinate a riserva per obbli-go legale o statutario, e quello delle riserve disponibili”, mostra chiara-mente di contrapporre tale posta alle riserve disponibili. Gli utili di pe-riodo, pertanto, risultano in determinate circostanze utilizzabili solo provvisoriamente, quali acconti di un futuro dividendo, dovendo resta-re preclusa, invece, una loro definitiva destinazione a capitale sociale.

H.G.34 - (AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE IN PRESENZA DI AZIONI GRAVA-TE DA USUFRUTTO – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)
In caso di azioni gravate da usufrutto, se viene deliberato un aumento a pagamento del capitale, il diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2352, comma 2, c.c., spetta al socio (nudo proprietario) ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sotto-scritte.
Le azioni di nuova emissione sono attribuite al socio (nudo proprietario) in piena proprietà, dovendosi escludere sulle stesse un’estensione del diritto di usufrutto che continuerà a gravare solo sulle vecchie azioni, salva diversa volontà espressa dalle parti.
Si ritiene che le parti (socio/nudo proprietario ed usufruttuario), possano, con ap-posito patto, disciplinare la fattispecie in maniera diversa, prevedendo, ad esempio, la facoltà per l’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto an-che sulle azioni di nuova emissione, a fronte del suo concorso alle spese per la libe-razione di dette azioni (un’estensione dell’usufrutto sulle azioni derivanti da aumenti a pagamento senza il concorso alle spese da parte dell’usufruttuario integrerebbe una donazione di cosa futura, nulla ex art. 771 c.c.).
Deve comunque essere rispettata la specifica disciplina dettata dalla società emit-tente per la costituzione del diritto di usufrutto sulle azioni. Si ritiene, peraltro, legit-tima una clausola statutaria che nel sancire limiti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle azioni, preveda una deroga a tale disciplina per l’ipotesi in cui, in for-za di un patto “estensivo” intervenuto tra le parti, sia richiesta l’estensione dell’usufrutto anche alle azioni di nuova emissione in caso di aumento a pagamento del capitale sociale.

Motivazione
L’art. 2352. comma 2, c.c., così dispone: “se le azioni attribuiscono un diritto di opzione questo spetta al socio ed al medesimo sono attri-buite le azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provve-da almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mer-cati regolamentati”
La norma in questione, per il caso in cui le azioni in circolazione siano gravate da usufrutto e si sia in presenza di un aumento a paga-mento del capitale sociale, stabilisce che il diritto di opzione spetta al socio (ossia al nudo proprietario posto che l’usufruttuario non è socio) e che le azioni eventualmente sottoscritte sono allo stesso attribuite.
Il suddetto comma secondo dell’art. 2352 c.c. non prende, invece, posizione sulla diversa e delicata questione della estensione o meno dell’usufrutto sulle azioni di nuova emissione eventualmente sottoscrit-te dal socio/nudo proprietario, contrariamente a quanto fa, invece, il successivo comma terzo, che con riguardo alla diversa ipotesi dell’aumento gratuito del capitale statuisce espressamente che “l’usufrutto si estende alle azioni di nuova emissione”.
Della questione si è occupata la dottrina, senza peraltro ricavarne una soluzione unanime. Al riguardo in dottrina sono state proposte di-verse e contrastanti soluzioni:
- per alcuni autori anche nel caso di aumento a pagamento del capi-tale si applica la stessa soluzione dettata dalla norma per l’aumento gra-tuito, con la conseguenza che si determina l’estensione “automatica” del diritto di usufrutto su tutte le azioni sottoscritte dal socio/nudo proprietario nell’esercizio del diritto di opzione; l’usufruttuario, peral-tro, è tenuto a corrispondente al socio/nudo proprietario gli interessi sulle somme versate a liberazione delle azioni opzionate in applicazione analogica dell’art. 983, comma 2, c.c.; in pratica, trova applicazione an-che in questo caso la norma, di carattere generale, che prevede l’estensione dell’usufrutto alle accessioni;
- altri autori, invece, propongono la soluzione dell’estensione parzia-le dell’usufrutto sulle azioni di nuova emissione: considerato, infatti, che, secondo l’opinione unanimemente condivisa in dottrina, nel caso di cessione del diritto di opzione, l’usufrutto si estende sulla somma ri-cavata da detta cessione, ne deriva che nel caso invece di esercizio del diritto di opzione l’usufrutto si estende sulla azioni così sottoscritte “per un ammontare uguale al valore di mercato del diritto di opzione, mentre per la restante quota resta pieno il diritto dell’azionista sulle azioni optate”;
- altri autori ancora, basano la loro soluzione sull’incidenza dell’aumento a pagamento sul patrimonio sociale e sulla circostanza che l’usufrutto ha ad oggetto il valore reale delle azioni e non il loro va-lore nominale, per cui deve essere garantita all’usufruttuario la conser-vazione del valore patrimoniale del diritto che gli spetta. Conseguen-temente si ritiene che “l’usufrutto debba estendersi a quanto occorre per riportare il valore contabile complessivo delle azioni gravate da usu-frutto al loro valore contabile complessivo prima dell’aumento del capi-tale con la conseguenza che tale estensione non opererà nel caso di emissione delle nuove azioni con un sovrapprezzo che eguagli la diffe-renza tra valore economico e valore nominale delle vecchie azioni”;
- prevale in dottrina la tesi dell’inestensibilità dell’usufrutto alle azioni di nuova emissione: “poiché la causa dell’acquisto delle nuove azioni consiste nella sottoscrizione e nel versamento del relativo nume-rario, volontariamente eseguito dal socio nudo proprietario, le nuove azioni spettano a lui libere e non gravate da usufrutto”.
Con il presente orientamento si intende, pertanto, aderire a quest’ultima tesi.
Innanzitutto, si ritiene di poter escludere qualsiasi estensione “au-tomatica” dell’usufrutto alle azioni di nuova emissione, sulla base del tenore letterale dell’art. 2352, c.c.; nel comma 2 di questo articolo, in-fatti, il legislatore si limita a dire che in caso di esercizio del diritto di opzione le azioni di nuova emissione sono “attribuite” al socio/nudo proprietario, senza nulla dire in ordine a possibili diritti su tali azioni a favore dell’usufruttuario. Diritti che, invece, il legislatore espressamen-te riconosce nel successivo comma 3, prevedendo l’estensione dell’usufrutto alle azioni di nuova emissione in caso di aumento gratui-to. Dal confronto tra il i commi 2 e 3 dell’art. 2352 c.c. si può ricavare più di un argomento a favore della tesi dell’inestensibilità dell’usufrutto in caso di aumento a pagamento del capitale.
Inoltre le azioni di nuova emissione, in quanto, di norma, emesse con sovrapprezzo pari alla differenza tra valore economico e valore nominale delle vecchie azioni, sono rappresentative di un incremento del patrimonio al quale l’usufruttuario non ha alcun diritto; tuttavia se le nuove azioni venissero emesse senza un sovrapprezzo, quantomeno pari alla differenza tra valore economico e valore nominale delle vec-chie azioni, con la conseguenza che l’usufruttuario si vedrebbe ridotta la percentuale di patrimonio sociale rappresentata dalle azioni sulle qua-li conserva il proprio diritto, non vi sarebbe, comunque, una necessità di riconoscere all’usufruttuario l’estensione parziale del suo diritto, a ri-storo di tale percentuale, in quanto l’usufruttuario potrebbe comunque agire nei confronti del socio ai sensi dell’art. 2041 c.c. (chiedendo a tito-lo di indennità una somma di denaro ovvero il riconoscimento dell’usufrutto su parte delle nuove azioni).
Se il diritto di opzione può considerarsi un’accessione delle azioni in circolazione, con la conseguenza che in caso di sua alienazione, certa-mente il diritto di usufrutto si estende sulla somma ricavata dalla ces-sione (in questo senso anche la dottrina prevalente), lo stesso non può dirsi per le azioni di nuova emissione che vengono sottoscritte nell’esercizio del diritto di opzione. Esse sono frutto di un nuovo acqui-sto da parte del socio, acquisto che richiede nuovi investimenti a suo carico. Tali azioni costituiscono un quid novi rispetto alle azioni già pos-sedute dal socio, difficilmente qualificabili come “accessioni” e quindi difficilmente assoggettabili alla disciplina dell’art. 983 c.c.
L’esclusione di una estensione “automatica” dell’usufrutto alle azioni di nuova emissione vale, peraltro, in mancanza di una diversa volontà delle parti; infatti se da un lato non appare possibile ammette-re, per i motivi sopra illustrati, un’estensione “automatica” dell’usufrutto, dall’altro appare, invece, possibile ammettere, in presen-za di specifici accordi intervenuti tra le parti, soluzioni diverse.
Le parti (socio/nudo proprietario ed usufruttuario), possono, con apposito patto (da adottarsi sia in sede di costituzione del diritto di usu-frutto che successivamente), disciplinare la fattispecie in maniera diver-sa, prevedendo, ad esempio, la facoltà per l’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto anche sulle azioni di nuova emissione, a fronte del suo concorso alle spese per la liberazione di det-te azioni. Deve comunque essere rispettata la specifica disciplina detta-ta dalla società emittente per la costituzione del diritto di usufrutto su azioni.
A tal riguardo si ritiene che, in tale patto tra socio ed usufruttuario, non si possa prescindere dalla previsione del concorso dell’usufruttuario alle spese di liberazione delle nuove azioni, in quanto in caso contrario, se venisse prevista un’estensione gratuita dell’usufrutto, a titolo di libe-ralità, si incorrerebbe nella fattispecie di cui all’art. 771 c.c. (nullità del-la donazione di beni futuri).
Tale concorso dell’usufruttuario nelle spese di liberazione delle nuo-ve azioni potrà essere variamente configurato:
- obbligo di corrispondere gli interessi sulle somme versate dal so-cio/nudo proprietario per detta liberazione, in analogia alla disciplina dettata in generale in tema di usufrutto (art. 983, comma 2, c.c. in tema di accessioni, art. 1005, ultimo comma, c.c. in tema di riparazioni straordinarie, art. 1009, comma 1, c.c. in tema di pagamento carichi imposti sulla proprietà);
- obbligo di concorrere alla liberazione delle nuove azioni, in propor-zione al valore dell’usufrutto (se del caso richiamando i parametri di calcolo dell’usufrutto, in termini percentuali, basati sull’età dell’usufruttuario, e previsti nella legislazione fiscale).
Peraltro, il patto, con il quale viene convenuta l’estensione dell’usufrutto, obbliga solo le parti che lo hanno stipulato (socio/nudo proprietario e usufruttuario) e non anche la società emittente, che ne è estranea, e ciò ai sensi del principio generale di cui all’art. 1372 c.c.; come ottenere, quindi, l’emissione delle nuove azioni con l’estensione dell’usufrutto?
Si può pensare alle seguenti modalità operative:
- il socio/nudo proprietario chiede, al momento della sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, che le stesse siano intestate, per il dirit-to di usufrutto, anche all’usufruttuario, intendendo esso sottoscrittore avvalersi dello schema del contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c. (l’intestazione a favore del terzo/usufruttuario avverrebbe in questo ca-so non a titolo di liberalità, ma in funzione solutoria dell’obbligo assun-to dal socio nudo proprietario col patto “estensivo” ed a fronte del concorso nelle spese di liberazione dell’usufruttuario)
- il socio/nudo proprietario dopo l’emissione delle nuove azioni, provvede, con autonomo atto o con girata apposta sui titoli azionari, a costituire l’usufrutto (anche in questo caso l’intestazione a favore dell’usufruttuario avverrebbe in funzione solutoria dell’obbligo assunto dal socio nudo proprietario col patto “estensivo” ed a fronte del con-corso nelle spese di liberazione dell’usufruttuario).
Come già ricordato dovrà, in ogni caso, essere rispettata la specifica disciplina dettata dalla società emittente per la costituzione del diritto di usufrutto su azioni:
I) se la società non prevede alcun limite e condizione per la costitu-zione di usufrutto sulle azioni, il “patto estensivo” potrà, essere, attua-to con le modalità sopra specificate, senza altre formalità;
II) se la società, invece, prevede limiti e/o condizioni per la costitu-zione di usufrutto sulle azioni (eventuali clausole di gradimento, clauso-le che subordinano la costituzione di diritti reali su azioni al consenso unanime di tutti i soci, ecc.), il “patto estensivo” potrà, essere, attuato con le modalità sopra specificate, previo ottenimento delle richieste au-torizzazioni o consensi;
III) se la società prevede limiti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle azioni (eventuali clausole di gradimento, clausole che subordinano la costituzione di diritti reali su azioni al consenso unani-me di tutti i soci, ecc. ecc.), il “patto estensivo” potrà, essere, attuato con le modalità sopra specificate, senza altre formalità, qualora lo sta-tuto sociale escluda espressamente da tali limiti e condizioni proprio la fattispecie de quo.
Si ritiene, infatti, legittima una clausola statutaria che nel sancire li-miti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle azioni, preveda una deroga a tale disciplina per l’ipotesi in cui, in forza di un patto “estensivo” intervenuto tra le parti, sia richiesta l’estensione dell’usufrutto anche alle azioni di nuova emissione in caso di aumento a pagamento del capitale sociale. Una simile clausola si giustificherebbe in quanto non determinerebbe il coinvolgimento nella vita sociale (all’usufruttuario spetta, salvo convenzione contraria il diritto di voto) di nuovi soggetti, ma semplicemente l’espansione sulle azioni di nuova emissione di un diritto di usufrutto già esistente e già “conosciuto” dal-la società e dagli altri soci.
Come sopra più volte precisato, si rammenta, per completezza di trattazione, la diversa disciplina applicabile in caso di aumento gratuito del capitale sociale.
In caso di azioni gravate da usufrutto, se viene deliberato un aumen-to gratuito del capitale, il diritto di usufrutto si estende anche alle azioni di nuova emissione. Così dispone espressamente l’art. 2352, comma 3. c.c.
Tale soluzione appare coerente con quelle che sono le finalità dell’aumento gratuito del capitale sociale, diverse da quelle dell’aumento a pagamento, e tali da giustificare il diverso trattamento tra l’una e l’altra ipotesi, ad ulteriore conforto della tesi sostenuta nel presente orientamento:
- con l’aumento gratuito, infatti, non si determina alcun incremento del patrimonio sociale, ma semplicemente uno spostamento di poste contabili (destinando a capitale riserve disponibili già iscritte in bilan-cio); in mancanza di tale estensione l’usufruttuario si vedrebbe sempre ed inevitabilmente ridotta la percentuale di patrimonio sociale rappre-sentata dalle azioni sulle quali conserva il proprio diritto;
- la soluzione accolta dal legislatore per l’aumento gratuito è l’unica che si concilia con la particolare modalità di attuazione di detto aumen-to prevista dall’art. 2442, c. 2, c.c. (“l’aumento può attuarsi anche me-diante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione”). È chiaro che se l’aumento gratuito venisse attuato senza l’emissione di nuove azioni, ma con l’aumento del valore nominale delle azioni, l’estensione dell’usufrutto ai risultati dell’aumento gratuito sarebbe im-plicita ed inevitabile.

H.G.35 - (SUPERAMENTO DELLA PROPORZIONE MASSIMA CONSENTITA TRA AZIONI ORDINARIE E AZIONI SENZA DIRITTO DI VOTO O CON DIRITTO DI VOTO LIMITATO O SUBORDINATO – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)
Qualora il valore delle azioni senza diritto di voto, o con diritto di voto limitato a par-ticolari argomenti, ovvero con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative, superi la metà del capitale sociale per il veri-ficarsi di eventi tipici e legali attinenti alla normale dinamica del rapporto sociale (quali un recesso, l’annullamento di azioni del socio moroso, la riduzione del capitale per perdite in presenza di azioni postergate, altro ancora) non ricorre alcun obbligo di porre in essere operazioni che riconducano tale valore al di sotto del limite mas-simo previsto dall’art. 2351, comma 2, c.c.
In occasione di eventuali successivi aumenti di capitale sarà tuttavia obbligatorio of-frire in sottoscrizione solo azioni ordinarie fino a quando non sia stata ristabilita la proporzione minima di legge tra queste e quelle senza voto o con voto limitato o su-bordinato.
La presenza anche di una sola azione avente diritto di voto esclude il verificarsi dello scioglimento della società per impossibilità di funzionamento dell’assemblea.

Motivazione
L’art. 2351, comma 2, c.c. così dispone: “Salvo quanto previsto dal-le leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza di-ritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con di-ritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non me-ramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale.”
La norma in questione ripropone, per quanto in esame, la medesima formulazione del codice ante riforma, che stabiliva il limite della metà del capitale sociale quale tetto quantitativo per l’emissione di azioni il cui voto non sia pieno.
Prima della riforma il limite era sostanzialmente riferito alla sola di-sciplina delle azioni privilegiate, le quali, contro il beneficio attribuito nella postergazione delle perdite, subivano il sacrificio della limitazione del diritto di voto.
Dopo la riforma è venuto meno il principio della compensazione delle limitazioni del diritto di voto a fronte di eventuali vantaggi di na-tura patrimoniale e pertanto possono essere introdotte figure di azioni partecipative, i cui possessori sono privati in tutto o in parte dei diritti amministrativi, quali il voto, senza che risultino di fatto riconosciuti dei vantaggi di natura patrimoniale.
Rimane tuttavia il divieto di creazione di azioni senza diritto di voto o con voto limitato in misura superiore alla metà del capitale sociale.
La funzione di tale limite appare da assegnarsi alla volontà di vedere assicurato il governo della società, attraverso il voto, a chi detiene una percentuale non esigua del capitale sociale; e pertanto la ratio della norma appare diretta ad evitare che il controllo dell’organizzazione so-cietaria sia detenuto da una minoranza.
La dottrina ha esaminato quali possano essere le conseguenze di-scendenti da una eventuale delibera di aumento del capitale sociale as-sunta in violazione del disposto del comma 2 dell’art. 2351 c.c., che pure erroneamente sia stata comunque iscritta al Registro delle Impre-se.
È stato chiarito come in tal caso sia necessario ristabilire il rapporto tra il valore delle azioni a voto non pieno e l’ammontare del capitale sociale o attraverso un nuovo aumento di capitale sociale con emissio-ne di azioni a voto pieno in misura tale da rientrare nel rapporto previ-sto dalla norma, o attraverso la conversione delle azioni che superano il limite in azioni a voto pieno ovvero mediante l’annullamento di azioni a voto non pieno, fino ad un valore concorrente con quello consentito dal comma 2, rispetto al capitale sociale.
Può tuttavia succedere che il venir meno della proporzione voluta dalla norma in esame discenda, non già da una delibera di aumento del capitale sociale assunta in spregio al divieto posto, bensì (e più proba-bilmente) da una situazione patrimoniale deficitaria che comporti la necessità di adozione di una delibera di riduzione del capitale sociale per perdite ai sensi dell’art. 2446 c.c.
L’ipotesi di cui all’orientamento attiene sostanzialmente al caso, tutt’altro che infrequente, in cui una società abbia emesso azioni po-stergate nelle perdite in relazione alle quali, come contropartita, il dirit-to di voto sia stato effettivamente escluso o limitato; in tale ipotesi dunque potrebbe accadere che la riduzione del capitale per perdite, in-cidendo esclusivamente (o principalmente) sulle azioni non postergate, produca un disallineamento delle proporzioni richieste dal secondo comma dell’art. 2351 c.c.
Trattandosi peraltro di riduzione obbligatoria e non volontaria ci si chiede se anche in questo caso occorra allinearsi al precetto normativo richiamato, ovvero se tale regola debba subire una deroga.
Potrebbe cioè porsi il dubbio se in questo caso occorra comunque apportare, nella delibera di riduzione, degli accorgimenti idonei a man-tenere, post riduzione, il rispetto delle proporzioni volute dalla legge.
Tale risultato potrebbe essere conseguito con differenti strumenti: uno di questi potrebbe consistere nel rendere non operativa la clausola di postergazione, nel momento in cui in forza della riduzione venga su-perato il limite indicato nella norma, cosicché la riduzione a fronte delle perdite dovrebbe colpire solamente le azioni non postergate fino a quando il loro numero (o valore complessivo) sia pari a quello di quelle prive del diritto di voto. Per le perdite superiori la riduzione eccedente dovrebbe invece colpire proporzionalmente tutte le azioni. Una secon-da soluzione potrebbe consistere nella “conversione” obbligatoria e proporzionale di quel numero di azioni prive del diritto di voto, in azio-ni ordinarie nella percentuale necessaria per ristabilire il criterio voluto dalla norma.
Nessuna di tali soluzioni sembra tuttavia sostenibile; in questo caso, infatti, l’interesse generico a che il governo della società non spetti ad una minoranza del capitale sociale, deve lasciare il campo all’interesse specifico di chi ha finanziato la società, privandosi in tutto o in parte del diritto di incidere sulle scelte aziendali, ma ottenendo come contro-partita quella di essere l’ultimo a vedersi depauperato il proprio inve-stimento in caso di perdite. L’investimento effettuato attraverso l’acquisizione della partecipazione non si sarebbe infatti perfezionato senza la garanzia della postergazione nelle perdite.
E dunque deve salvaguardarsi l’interesse dei detentori di tali azioni, nel caso di riduzione obbligatoria del capitale, anche qualora, per effet-to della riduzione, non possa essere mantenuta la proporzione indicata dall’art. 2351 c.c.
Tale principio potrebbe comportare, quale caso limite, che in ipotesi di perdite, si giunga ad annullare tutte le azioni aventi pieno diritto di voto, tranne una. In una simile situazione, potendo l’assemblea conti-nuare ad assumere valide delibere, non si verificherebbe comunque la causa di scioglimento della società prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 3), c.c., sussisterà tuttavia l’obbligo, in caso di successivo aumento di capitale sociale, di offrire in sottoscrizione esclusivamente azioni senza limitazione di voto fino a quando non sia stato ripristinato il rapporto minimo indicato dalla norma in esame tra queste e quelle con voto escluso o limitato, posto che l’alterazione delle proporzioni di legge non può conseguire ad una scelta discrezionale.
Qualora invece, stante l’entità delle perdite di capitale, venissero meno tutte le azioni con pieno diritto di voto, si verserebbe in un caso di impossibilità di funzionamento dell’assemblea e pertanto ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 3), c.c. si verificherebbe una causa di scio-glimento della società con conseguente obbligo di liquidazione.
Si ritiene che quanto esposto, ricorrendo la medesima ratio, valga non solo nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite in pre-senza di azioni postergate, ma anche in tutti quei casi in cui l’alterazione del rapporto tra azioni ordinarie e azioni con limitazione di voto consegua ad eventi fisiologici e tipici non discrezionali, quali l’annullamento delle azioni del socio moroso o di quello recedente rim-borsato con capitale sociale.

H.G.36 - (ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE FINALIZZATO ALLA RIDUZIONE DEL CAPI-TALE – 1° pubbl. 9/16 – motivato 9/17)
L’art. 2357 c.c. pone specifiche condizioni alla possibilità per una s.p.a. di acquistare azioni proprie. A sua volta l’art. 2357 bis, comma 1, n. 1, c.c., stabilisce che le condi-zioni di cui all’art. 2357 c.c. non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie av-venga in esecuzione di una deliberazione di riduzione del capitale, da attuarsi me-diante riscatto e annullamento di azioni.
Deve ritenersi che la disciplina in deroga di cui all’art. 2357 bis c.c. sia applicabile non solo nel caso di riscatto di azioni (art. 2437 sexies c.c.) ma anche agli acquisti di azioni finalizzati alla riduzione del capitale.
In questo caso il procedimento da seguire dovrà evidenziare il nesso causale tra l’acquisto di azioni e la riduzione del capitale così da giustificare la deroga alle condi-zioni di cui all’art. 2357, comma 1, c.c.; inoltre trattandosi nella sostanza di operazio-ne di riduzione volontaria del capitale, mediante restituzione del capitale ai soci ce-denti, troverà applicazione la disciplina di cui all’art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c.
Si ritiene che in questa ipotesi non debba essere iscritta al passivo di bilancio la spe-cifica voce di segno negativo di cui all’art. 2357 ter c.c., così come introdotto dal D.Lgs 18 agosto 2015 n. 139, in quanto la società non acquisisce le azioni al proprio patrimonio, dovendo le stesse essere annullate nel momento stesso del perfezio-namento del loro acquisto.
È legittima l’operazione di riduzione del capitale anche se l’acquisto avviene a prez-zo superiore rispetto al valore nominale purché la società disponga di riserve dispo-nibili sufficienti, riducendole dell’importo corrispondente al prezzo eccedente il valore nominale delle azioni proprie acquistate.

Motivazione
L’art. 2357 c.c. subordina l’acquisto da parte di una s.p.a. di azioni proprie al rispetto di specifiche condizioni:
- l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea,
- l’acquisto deve essere fatto nel limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili accertate nell’ultimo bilancio approvato,
- l’acquisto deve riguardare solo azioni interamente liberate.
Il limite, già previsto per tutte le s.p.a., in base al quale il valore no-minale delle azioni proprie non poteva eccedere una determinata per-centuale del capitale, ora è previsto solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (legge 4 agosto 2008 n. 142 e succes-siva legge 9 aprile 2009 n. 33 che prevede per tali società il limite del 20%)
Tuttavia anche per le società che non fanno ricorso al mercato di ri-schio, benché la norma oggi non preveda più alcun limite quantitativo, vi è comunque un limite strutturale e di sistema da rispettare; si ritiene infatti “che una società non possa comunque mantenere la proprietà di una quota di capitale che renda impossibile in maniera non occasionale il funzionamento dell’assemblea (per effetto del necessario computo delle azioni proprie nelle maggioranze costitutive e deliberative, ai sensi dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c.) pena il verificarsi di una causa di scio-glimento” (in questo senso l’orientamento H.I.26).
L’art. 2357-bis, comma 1, n. 1, c.c. prevede, peraltro, una deroga alla specifica disciplina in tema di acquisto di azioni proprie dettata dall’art. 2357 c.c.; detta norma, infatti, stabilisce che le condizioni di cui all’art. 2357 non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie avvenga in esecuzione di una deliberazione di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni.
La norma parla di “riscatto” evocando, in tal modo, la disciplina dettata dall’art. 2437-sexies c.c. in tema di azioni riscattabili (si tratta delle azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto prevede un pote-re di riscatto da parte della società o dei soci). A sua volta l’art. 2437-sexies c.c., nell’ultimo periodo del primo comma, fa salva l’applicazione proprio della disciplina degli artt. 2357 e 2357-bis c.c.
Peraltro deve ritenersi la disciplina in deroga di cui all’art. 2357-bis c.c. applicabile non solo nel caso di azioni per le quali lo statuto preve-da il potere di riscatto, come espressamente previsto nella norma in commento, ma anche nel caso in cui la società intenda procedere ad un acquisto di azioni proprie, finalizzato proprio alla riduzione del capitale, e quindi ogni qualvolta sia chiaro sin dall’inizio il nesso causale tra ac-quisto e riduzione capitale.
Infatti una volta che l’acquisizione di azioni proprie(concordata con soci disposti a vendere in tutto o in parte le proprie azioni) sia strumen-tale proprio al loro annullamento, la situazione che si viene a creare non è del tutto diversa da quella delle azioni dichiarate riscattabili per effet-to di una disposizione statutaria e da annullare a seguito del loro acqui-sto da parte della stessa società emittente: si tratta, in entrambi i casi, di azioni da annullare e quindi destinate a non rimanere nel patrimonio della società né ad essere rimesse in circolazione. In sostanza nessuna differenza può ravvisarsi, ai fini dell’applicabilità della disciplina in de-roga di cui all’art. 2357-bis c.c., tra l’ipotesi di acquisto per volontà uni-laterale della società, in virtù del potere di riscatto riconosciutole in sta-tuto, e l’ipotesi dell’acquisto per contratto a seguito di accordo tra le parti (società cessionaria e socio cedente).
Nel caso dell’acquisto di azioni proprie il procedimento da seguire dovrà, peraltro, evidenziare il nesso causale tra acquisto e riduzione ca-pitale, così da giustificare la deroga alle condizioni di cui all’art. 2357, comma 1, c.c.; inoltre trattandosi nella sostanza di operazione di ridu-zione volontaria del capitale, determinando, di fatto, una restituzione del capitale ai soci che procedono alla cessione delle proprie azioni, troverà applicazione anche la disciplina di cui all’art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c.
In particolare, si dovrà procedere come segue:
a) avviso di convocazione indicante le ragioni della riduzione volon-taria del capitale sociale e le specifiche modalità di attuazione della ri-duzione mediante l’acquisto di azioni proprie (in applicazione del prin-cipio desumibile dall’art. 2445, comma 2 c.c.)
b) delibera dell’assemblea straordinaria che approva la riduzione vo-lontaria del capitale da attuarsi mediante acquisto e contestuale annul-lamento di azioni proprie, delibera nella quale devono essere indicati il numero delle azioni da acquistare ed il prezzo di acquisto (evidenzian-dosi, in tal modo, il nesso causale tra acquisto delle azioni e riduzione del capitale)
c) deposito ed iscrizione al registro Imprese della delibera assem-bleare
d) decorso del termine di 90 giorni per l’opposizione dei creditori (dovendosi ritenere applicabile al caso di specie la disciplina di cui all’art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c., trattandosi pur sempre di un’ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale, come sopra già precisato)
e) acquisto, una volta decorso il termine di cui sub d), delle azioni (presso tutti i soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione al capitale o presso i soli soci disponibili alla cessione)
f) contestuale annullamento delle azioni così acquistate, in esecu-zione della delibera di riduzione volontaria del capitale sociale debita-mente iscritta al Registro Imprese.
Si rammenta che in tema di acquisto di azioni proprie l’art. 2357-ter c.c., nel testo in vigore sino al 31 dicembre 2015, prevedeva, al terzo comma, l’obbligo per la s.p.a. acquirente di costituire una riserva indi-sponibile pari all’importo delle azioni iscritte all’attivo di bilancio e di mantenere detta riserva finché le azioni non venissero trasferite o an-nullate. In dottrina si era osservato che funzione di detta riserva era quello di neutralizzare un valore, quello delle azioni proprie iscritto all’attivo, che non poteva costituire un valore effettivo, rappresentando dette azioni una frazione del patrimonio della medesima società acqui-rente. Si riteneva che più di una riserva si trattasse di una posta contabi-le o correttiva.
L’art. 6 del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139 (entrato in vigore il 1 gennaio 2016) ha modificato sul punto l’art. 2357-ter, comma 3, c.c. stabilendo che “l’acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite l’iscrizione nel passivo di bilancio di una specifica voce, con segno negativo”. Pertanto, dal 1 gennaio 2016 le azioni proprie troveranno evidenza in bilancio attraver-so una voce di segno negativo riportata al passivo (e non più iscrivendo la voce azioni proprie all’attivo di bilancio e la riserva indisponibile “azioni proprie” al passivo di bilancio, come previsto dalla normativa in vigore sino al 31 dicembre 2015). Il tutto come anche confermato dalla nuova disposizione 2424-bis c.c. (anch’essa modificata, con decor-renza 1 gennaio 2016, dall’art. 6 del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139) laddove si stabilisce che “le azioni proprie sono rilevate in bilancio a di-retta riduzione del patrimonio netto, ai sensi di quanto disposto dal comma 3 dell’art. 2357-ter” (a sua volta il precedente art. 2424 c.c. prevede tra le voci di patrimonio netto, al numero X, la “riserva negati-va per azioni proprie in portafoglio”). Non è mancato in dottrina chi ha criticato la soluzione adottata dal legislatore per le distorsioni che la stessa è destinata a provocare con riguardo alle società che redigono il bilancio d’esercizio secondo i principi contabili nazionali (il problema invece non si porrebbe per le società che adottano in principi contabili IAS/IFRS): per queste società il valore del patrimonio netto contabile, ricavato in base ai criteri dettati dal codice civile, ed il valore effettivo del patrimonio sociale non sono omogenei e tale disomogeneità può comportare per la società, nel caso di acquisto di azioni proprie “un’erosione del proprio patrimonio netto ben diversa, e solitamente superiore, rispetto alla misura proporzionale della quota di partecipa-zione azionaria acquistata” (L. De Angelis, Una questione in tema di ac-quisto di azioni proprie, in Le Società, 6/2016, 667).
Si ritiene che nell’ipotesi presa in considerazione nel presente orien-tamento (acquisto di azioni proprie finalizzato alla riduzione del capita-le) non debba essere iscritta al passivo di bilancio la specifica voce di segno negativo di cui all’art. 2357-ter c.c., nuovo testo, così come in-trodotto dal D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139, in quanto, nell’ipotesi qui considerata, la società non acquisisce le azioni al proprio patrimonio, dovendo le stesse essere annullate nel momento stesso del perfeziona-mento del loro acquisto.
L’acquisto delle azioni proprie, in questo caso, costituisce mero strumento per l’attuazione della riduzione volontaria del capitale e pro-prio perché destinate ad essere annullate nel momento stesso del loro acquisto, non ricorrono nemmeno i presupposti per una loro rilevazione in bilancio attraverso la voce di segno negativo ora prevista dall’art. 2357, comma 3, c.c, nuovo testo. Ciò che sarà rilevato in bilancio, nel caso di specie, sarà da un lato (all’attivo) la riduzione di cassa (per l’importo pari alle risorse utilizzate per l’acquisto delle azioni proprie) e dall’altro (al passivo) la riduzione del capitale (in conseguenza dell’annullamento delle azioni proprie a tal fine acquistate).
Si ritiene legittima l’operazione di annullamento delle azioni proprie finalizzato all’attuazione di una delibera di riduzione volontaria del ca-pitale anche se l’acquisto di dette azioni avviene a prezzo superiore o inferiore al loro valore nominale.
Nel caso di acquisto a prezzo superiore al valore nominale, peraltro, è condizione indispensabile per procedere a detto acquisto che la socie-tà disponga di riserve disponibili sufficienti, riducendole per un importo corrispondente al prezzo eccedente il valore nominale delle azioni pro-prie acquistate. In questo caso in bilancio saranno rilevati da un lato (all’attivo) la riduzione di cassa (per l’importo pari alle risorse utilizzate per l’acquisto delle azioni proprie) e dall’altro (al passivo) sia la riduzio-ne del capitale, per un importo pari al valore nominale delle azioni pro-prie a tal fine acquistate (e ciò in conseguenza dell’annullamento di det-te azioni) che la riduzione della riserva disponibile a tal fine prescelta per un importo pari alla differenza tra il valore nominale delle azioni annullate ed il prezzo pagato per il loro acquisto. In mancanza di riser-ve disponibili tali da “coprire” la differenza tra prezzo corrisposto e va-lore nominale delle azioni acquistate, l’operazione di annullamento del-le azioni proprie finalizzato all’attuazione di una delibera di riduzione volontaria del capitale non potrà essere attuata, non potendo essere ga-rantito l’equilibrio di bilancio (a fronte della riduzione della cassa all’attivo per l’importo effettivamente pagato non vi sarebbe una corri-spondente riduzione delle poste di passivo, non potendo il capitale che essere ridotto per importo pari al valore nominale delle azioni annulla-te).
Meno “problematico”, invece, il caso di acquisto a prezzo inferiore al valore nominale; in tale ipotesi infatti si determina una differenza po-sitiva a favore della società (dovuta al prezzo di acquisto inferiore al va-lore nominale delle azioni acquistate) differenza che sempre al fine di garantire l’equilibrio di bilancio dovrà essere destinata (i) ad apposita ri-serva di nuova creazione (ii) ovvero a incremento di una riserva esisten-te. La riserva che verrà a crearsi sarà una “riserva di capitale” essendo nella stessa confluiti conferimenti originariamente eseguiti a titolo di li-berazione del capitale (in sostanza a seguito del rimborso ai soci, effet-tuato con l’acquisto di azioni a prezzo inferiore al valore nominale, par-te dei conferimenti dagli stessi a suo tempo eseguiti a liberazione del capitale, per un importo pari alla differenza tra prezzo di acquisto e va-lore nominale delle azioni annullate, viene “liberata” confluendo nella nuova riserva).
Si rammenta che l’acquisto azioni proprie se ed in quanto finalizzato al loro annullamento non è soggetto a tobin tax (art. 15 D.M. 21 feb-braio 2013 – art. 1, comma 491, legge 24 dicembre 2012, n. 228).

H.G.37 - (RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE MEDIANTE ANNULLAMENTO DI AZIONI PROPRIE GIA’ DETENUTE DALLA SOCIETA’ – 1° pubbl. 9/16 – motivato 9/17)
Si ritiene possibile la riduzione del capitale anche mediante annullamento di azioni proprie già detenute dalla società (in questo caso l’acquisto di azioni proprie non era preordinato al loro annullamento e tra acquisto delle azioni e successiva ridu-zione del capitale non vi è alcun nesso causale).
Tuttavia va evidenziata la possibilità, nel caso di specie, di un pregiudizio per i credi-tori sociali. Nella sostanza con l’acquisto di azioni proprie si concretizza un rimborso del capitale ai soci e quindi una riduzione del patrimonio, tant’è che l’art. 2357 ter c.c., prescrive l’iscrizione al passivo di una specifica voce con segno negativo; deve, pertanto, ritenersi applicabile anche a questa riduzione del capitale la disciplina di cui all'art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c.
In questo caso la riduzione del capitale con annullamento delle azioni proprie porta con sé:
- la cancellazione dal passivo di bilancio della voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo;
- la riduzione (per la differenza tra prezzo e valore nominale) anche di una riserva disponibile se le azioni proprie erano state acquistate a prezzo superiore al loro va-lore nominale ovvero l’incremento di una riserva disponibile o la creazione di una nuova riserva (sempre per la differenza tra prezzo e valore nominale) se le azioni proprie erano state acquistate a prezzo inferiore al loro valore nominale (nessuna incidenza sulle riserve, invece, nel caso di acquisto delle azioni proprie a prezzo pari al valore nominale).
L’annullamento di azioni proprie, peraltro, può essere attuato anche senza dover necessariamente ridurre il capitale sociale, bensì procedendo alla riduzione di una riserva disponibile per importo pari al prezzo di acquisto delle stesse; con l’annullamento delle azioni proprie dovrà essere cancellata dal passivo di bilancio la voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo e si dovrà inoltre procedere alla modifica dello statuto sociale dovendo essere ridotto il numero delle azioni in circo-lazione (e dovendo, eventualmente, essere aumentato il loro valore nominale, se espresso).
In questo caso l’operazione è immediatamente eseguibile: non essendo coinvolto il capitale sociale non trova neppure applicazione la disciplina dell’art. 2445, commi 3 e 4, c.c.

Motivazione
La prevalente dottrina ritiene possibile, nelle s.p.a., la riduzione del capitale anche mediante annullamento di azioni proprie già detenute, benché tale ipotesi non sia espressamente disciplinata dalla legge. Infat-ti, questa fattispecie non va confusa con quella disciplinata dall’art. 2357-bis c.c. (esecuzione di delibera di riduzione del capitale da attuarsi mediante riscatto e/o acquisto e annullamento di azioni) ed alla quale si riferisce il precedente orientamento H.G.36. In quest’ultimo caso l’acquisto di azioni proprie è funzionalmente collegato ad una delibera di riduzione volontaria del capitale già adottata e efficace, per cui l’acquisto ed il contestuale annullamento di azioni proprie costituiscono la modalità prescelta per dare attuazione alla riduzione del capitale; è la stessa delibera di riduzione del capitale che prevede quale modalità di attuazione l’acquisto di azioni proprie (presso tutti i soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione al capitale o presso i soli soci di-sponibili alla cessione).
Nel caso cui si riferisce il presente orientamento l’acquisto di azioni proprie, invece, non è stato preordinato al loro successivo annullamen-to e tra acquisto delle azioni e successiva riduzione del capitale non vi è alcun nesso causale.
Si rammenta che in tema di acquisto di azioni proprie l’art. 2357-ter c.c., nel testo in vigore sino al 31 dicembre 2015, prevedeva, al terzo comma, l’obbligo per la s.p.a. acquirente di costituire una riserva indi-sponibile pari all’importo delle azioni iscritte all’attivo di bilancio e di mantenere detta riserva finché le azioni non venissero trasferite o an-nullate. In dottrina si era osservato che funzione di detta riserva era quello di neutralizzare un valore, quello delle azioni proprie iscritto all’attivo, che non poteva costituire un valore effettivo, rappresentando dette azioni una frazione del patrimonio della medesima società acqui-rente. Si riteneva che più di una riserva si trattasse di una posta contabi-le o correttiva.
L’art. 6 del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139 (entrato in vigore il 1 gennaio 2016) ha modificato sul punto l’art. 2357ter, terzo comma, c.c. stabilendo che “l’acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite l’iscrizione nel passivo di bilancio di una specifica voce, con segno negativo”. Pertanto, dal 1 gennaio 2016 le azioni proprie troveranno evidenza in bilancio attraver-so una voce di segno negativo riportata al passivo (e non più iscrivendo la voce azioni proprie all’attivo di bilancio e la riserva indisponibile “azioni proprie” al passivo di bilancio, come previsto dalla normativa in vigore sino al 31 dicembre 2015). Il tutto come anche confermato dalla nuova disposizione 2424-bis c.c. (anch’essa modificata, con decor-renza 1 gennaio 2016, dall’art. 6 del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139) laddove si stabilisce che “le azioni proprie sono rilevate in bilancio a di-retta riduzione del patrimonio netto, ai sensi di quanto disposto dal comma 3 dell’art. 2357-ter” (a sua volta il precedente art. 2424 c.c. prevede tra le voci di patrimonio netto, al numero X, la “riserva negati-va per azioni proprie in portafoglio”).
Va anche evidenziato che l’iscrizione a passivo della voce “azioni proprie” con segno negativo produce l’effetto di rendere indisponibile quella parte (di pari importo) delle riserve disponibili esistenti al mo-mento dell’acquisto delle azioni proprie e che ha reso possibile proprio detto acquisto (in questo senso anche la massima del Consiglio Notari-le di Milano (Commissione per i principi uniformi in tema di società) n. 145 del 17 maggio 2016.
Ad esempio, si pensi al caso di una s.p.a., con riserve disponibili di 1000, che acquisti azioni proprie al prezzo di 500. Queste le rilevazioni al passivo di bilancio:
- le riserve rimangono invariate nel loro importo di 1000;
- viene, invece, iscritta la voce “azione proprie” con segno negativo di 500.
L’iscrizione di questa voce di segno negativo, peraltro, rende “indi-sponibile” parte delle suddette riserve sino alla concorrenza di 500; nel-la sostanza della riserva originaria (di 1000) andranno tenute distinte le due diverse frazioni che si vengono a generare:
- la frazione di 500 (ossia di importo pari al prezzo di acquisto delle azioni proprie) “vincolata” a servizio delle azioni proprie e come tale da considerarsi indisponibile (la stessa non potrà essere distribuita tra i soci, né utilizzata per aumenti gratuiti del capitale o per copertura per-dite) (per comodità di seguito la chiameremo “frazione vincolata”);
- la frazione di 500 (pari alla differenza tra il valore delle riserve di-sponibili esistenti al momento dell’acquisto delle azioni proprie ed il prezzo di acquisto delle azioni proprie) che invece mantiene le caratte-ristiche originarie di disponibilità, rimanendo, pertanto, distribuibile tra i soci, ed utilizzabile per aumenti gratuiti del capitale o per copertura perdite (per comodità di seguito la chiameremo “frazione disponibile”).
La legge non prescrive che questa distinzione debba risultare dal bi-lancio, ma può essere, comunque, opportuno evidenziarla (quantomeno in nota integrativa), e ciò per ragioni di “trasparenza”.
Nel caso di riduzione del capitale mediante annullamento di azioni proprie già detenute va, tuttavia, evidenziata la possibilità di un pregiu-dizio per i creditori sociali. Nella sostanza con l’acquisto di azioni pro-prie si concretizza un rimborso del capitale ai soci e quindi una riduzio-ne del patrimonio, tant’è che, come sopra già ricordato, l’art. 2357-ter c.c., nuovo testo, prescrive l’iscrizione al passivo di una specifica voce con segno negativo; deve, pertanto, ritenersi applicabile anche a questa riduzione del capitale, la disciplina di cui all'art. 2445, commi secondo, terzo e quarto, c.c..; in pratica la riduzione del capitale mediante annul-lamento di azioni proprie costituisce una fattispecie particolare ricon-ducibile alla fattispecie generale della riduzione volontaria del capitale quale disciplinata dall’art. 2445 c.c.; cambiano le modalità di attuazio-ne della riduzione del capitale (mediante l’annullamento delle azioni proprie detenute dalla società anziché mediante rimborso del capitale ai soci o mediante la loro liberazione dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, ma la sostanza economica dell’operazione è sempre la stessa). Si tratta di una possibile “variante” della fattispecie generale della ridu-zione volontaria del capitale sociale e come tale assoggettata alla disci-plina dettata dall’art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c.
In passato si discuteva se anche questa tipologia di riduzione del ca-pitale fosse legittima solo in presenza dei requisiti di esuberanza del ca-pitale (fermo, comunque, restando il suo assoggettamento alla discipli-na di tutela dei creditori di cui dall’art. 2445, commi 2, 3 e 4, c.c.). L’opinione prevalente era nel senso della necessità, anche per questa fattispecie di riduzione del capitale, della sussistenza del requisito dell’esuberanza (al fine anche di evitare facili elusioni dell’intera disci-plina all’epoca dettata dall’art. 2445 c.c. e ciò mediante ripetuti acquisti di azioni proprie e sistematiche riduzioni del capitale mediante annul-lamento delle azioni così acquisite). Non era mancato sia in dottrina che in giurisprudenza chi aveva sostenuto anche la tesi opposta, nel senso di escludere la necessità dell’esuberanza avendo tale particolare delibera di riduzione una propria autonoma giustificazione (le azioni proprie non sono beni che concorrono al conseguimento dell'oggetto sociale che possono, ad un certo momento, divenire "esuberanti": se la società le annulla lo fa per altre ragioni che nulla hanno a che vedere con l'esuberanza). Ora che con la legge di riforma del 2003 si è ammes-sa la possibilità della riduzione volontaria del capitale a prescindere dall’esuberanza, il problema può dirsi del tutto superato.
Si è detto che la riduzione del capitale sociale mediante annullamen-to di azioni proprie già detenute costituisce una possibile “variante” della fattispecie generale della riduzione volontaria del capitale sociale, quale disciplinata dall’art. 2445 c.c.;l’annullamento delle azioni proprie, in questo caso, porta con sé la cancellazione dal passivo di bilancio del-la voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo, in conformità al disposto dell’art. 2357-ter, comma 3, c.c. (come sopra già ricordato). Al riguardo si possono ipotizzare i seguenti scenari:
a) azioni proprie acquistate ad un prezzo pari al loro valore nomina-le:
- annullamento delle azioni proprie;
- riduzione del capitale per importo pari al loro valore nominale;
- cancellazione al passivo di bilancio della voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo per importo pari al prezzo di acquisto (e quindi pari al valore nominale);
- eseguibilità dell’operazione decorsi novanta giorni dall’iscrizione al Registro Imprese della delibera di riduzione del capitale al registro Im-prese.
Con la cancellazione al passivo di bilancio della voce “azioni pro-prie” viene meno il vincolo di indisponibilità gravante sulla “frazione vincolata” delle riserve, che torna, pertanto ad essere disponibile e quindi torna ad essere distribuibile tra i soci ed utilizzabile per aumenti gratuiti del capitale o per copertura di perdite.
Esempio: azioni proprie del valore nominale di 500, acquistate al prezzo di 500; a passivo è stata iscritta la voce “azioni proprie” con se-gno negativo di 500; risulta pure iscritta riserva per 1000 da ritenersi, per la frazione di 500, vincolata a servizio delle azioni proprie (la cd. “frazione vincolata”) e per la restante frazione di 500 ancora disponibi-le (la cd. “frazione disponibile”).
Si procede all’annullamento delle azioni proprie con riduzione del capitale; a bilancio il capitale viene ridotto per 500; viene cancellata la voce “azioni proprie” con segno negativo di 500; la riserva di 1000 ri-mane invariata nel suo importo e torna ad essere totalmente disponibi-le, anche per l’importo di 500 in precedenza vincolato a servizio delle azioni proprie.
b) azioni acquistate ad un prezzo superiore al loro valore nominale:
- annullamento delle azioni proprie;
- riduzione del capitale per importo pari al loro valore nominale;
- riduzione di una riserva disponibile per importo pari alla differenza negativa tra il valore nominale delle azioni ed il prezzo di acquisto delle stesse;
- cancellazione al passivo di bilancio della voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo per importo pari al prezzo di acquisto;
- eseguibilità dell’operazione decorsi novanta giorni dall’iscrizione al Registro Imprese della delibera di riduzione del capitale al registro Im-prese.
Nel caso in cui l’acquisto di azioni proprie sia avvenuto ad un prezzo superiore al valore nominale è condizione indispensabile per procedere al loro successivo annullamento che la società disponga di riserve, da ridurre per un importo pari alla differenza tra il prezzo a suo tempo cor-risposto ed il valore nominale delle azioni annullate.
Peraltro, nel caso di specie, detta condizione deve ritenersi sempre verificata, in quanto si può sempre contare, a tali fini, sulla frazione di riserva posta a servizio delle azioni proprie (la cd. “frazione vincolata”), resa indisponibile per effetto dell’iscrizione a passivo della voce “azioni proprie” con segno negativo. Pertanto se le azioni proprie sono state acquistate a prezzo superiore rispetto al valore nominale,in caso di loro annullamento con riduzione del capitale, si dovranno rilevare al passivo di bilancio la riduzione del capitale per un importo pari al valore nomi-nale delle azioni, la cancellazione della voce “azioni proprie” con segno negativo, e la riduzione della “frazione “vincolata” delle riserve per importo pari alla differenza tra il valore nominale ed il prezzo a suo tempo pagato per l’acquisto delle azioni proprie; la residua parte della “frazione vincolata” delle riserve (di importo pari al valore nominale delle azioni annullate) verrà invece liberata dal “vincolo” tornando ad essere disponibile.
Esempio: azioni proprie del valore nominale di 200, acquistate al prezzo di 500; a passivo è stata iscritta la voce “azioni proprie” con se-gno negativo di 500; risulta pure iscritta riserva per 1000 da ritenersi, per la frazione di 500, vincolata a servizio delle azioni proprie (cd “fra-zione vincolata”) e per la restante frazione di 500 ancora disponibile (cd. “frazione disponibile”). Si procede all’annullamento delle azioni proprie con riduzione del capitale; a bilancio il capitale viene ridotto per 200; viene cancellata la voce “azioni proprie” con segno negativo di 500; la “frazione vincolata” viene ridotta di 300, mentre il residuo im-porto di 200 torna ad essere disponibile; l’intera riserva dell’importo di 1000 (se nel frattempo è rimasta invariata la cd. “frazione disponibile”) passa quindi da 1000 a 700, e risulterà totalmente disponibile.
Con l’imputazione alle riserve (e più precisamente alla “frazione vincolata”) della differenza tra prezzo di acquisto e valore nominale delle azioni annullate, viene comunque garantito l’equilibrio di bilancio.
c) azioni acquistate ad un prezzo inferiore al loro valore nominale:
- annullamento delle azioni proprie;
- riduzione del capitale per importo pari al loro valore nominale;
- creazione di una nuova riserva o incremento di una riserva esisten-te per importo pari alla differenza positiva tra il valore nominale delle azioni ed il prezzo di acquisto delle stesse;
- cancellazione al passivo di bilancio della voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo per importo pari al prezzo di acquisto;
- eseguibilità dell’operazione decorsi novanta giorni dall’iscrizione al Registro Imprese della delibera di riduzione del capitale al registro Im-prese.
Nel caso in cui l’acquisto di azioni proprie sia avvenuto ad un prezzo inferiore al valore nominale, a seguito del loro annullamento si deter-mina una differenza positiva a favore della società (dovuta al prezzo di acquisto inferiore al valore nominale delle azioni annullate) differenza che sempre al fine di garantire l’equilibrio di bilancio dovrà essere de-stinata (i) ad apposita riserva di nuova creazione (ii) ovvero a incremen-to di una riserva esistente. La riserva che verrà a crearsi sarà una “riser-va di capitale” essendo nella stessa confluiti conferimenti originaria-mente eseguiti a titolo di liberazione del capitale (in sostanza a seguito del rimborso ai soci, effettuato con l’acquisto di azioni a prezzo inferio-re al valore nominale, parte dei conferimenti dagli stessi a suo tempo eseguiti a liberazione del capitale, per un importo pari alla differenza tra prezzo di acquisto e valore nominale delle azioni annullate, viene “libe-rata” confluendo nella nuova riserva).
Viene inoltre liberata e torna ad essere disponibile la frazione di ri-serve, che a fronte dell’iscrizione a bilancio della voce “azioni proprie” di segno negativo, era rimasta “vincolata” a servizio delle azioni pro-prie (la cd. “frazione vincolata”).
Esempio: azioni proprie del valore nominale di 500, acquistate al prezzo di 400; a passivo è stata iscritta la voce “azioni proprie” con se-gno negativo di 400; risulta pure iscritta riserva per 1000 da ritenersi, per la frazione di 400, vincolata a servizio delle azioni proprie (cd “fra-zione vincolata”) e per la restante frazione di 600 ancora disponibile (cd. “frazione disponibile”). Si procede all’annullamento delle azioni proprie con riduzione del capitale; a bilancio il capitale viene ridotto per 500; viene cancellata la voce “azioni proprie” con segno negativo di 400; viene creata una nuova riserva disponibile di 100 ovvero viene in-crementata una riserva esistente sempre di 100; la “frazione vincolata” delle riserve dell’importo di 400 torna ad essere disponibile; l’intera ri-serva dell’importo di 1000 (se nel frattempo è rimasta invariata la cd. “frazione disponibile”) risulterà totalmente disponibile.
Così come la riduzione del capitale sociale può attuarsi con diverse modalità (tra le quali anche quella dell’annullamento di azioni proprie), a sua volta l’annullamento di azioni proprie può essere attuato con di-verse modalità e quindi anche senza dover necessariamente procedere alla riduzione del capitale; in particolare la società può procedere all’annullamento di azioni proprie già detenute mediante:
- la riduzione di una riserva per importo pari al prezzo di acquisto delle stesse (a prescindere che lo stesso sia pari, superiore o inferiore al valore nominale); si tratterà normalmente di quella frazione di riserve vincolata a servizio delle azioni proprie per effetto dell’iscrizione a bi-lancio della voce con segno negativo (cd “frazione vincolata”), anche se non si può escludere che si possa ridurre altra e diversa riserva, ma-gari costituita successivamente all’acquisto delle azioni di proprie, con la conseguenza che la “frazione vincolata” a servizio delle azioni pro-prie tornerà ad essere totalmente disponibile.
- la cancellazione al passivo di bilancio della voce “azioni proprie” iscritta con segno negativo per importo pari al prezzo di acquisto;
- la conseguente modifica statutaria dovendo essere ridotto il nume-ro delle azioni in circolazione (e dovendo, eventualmente, essere au-mentato il loro valore nominale se espresso).
Esempio: azioni proprie del valore nominale di 300, acquistate al prezzo di 500; a passivo è stata iscritta la voce “azioni proprie” con se-gno negativo di 500; risulta pure iscritta riserva per 1000 da ritenersi, per la frazione di 500, vincolata a servizio delle azioni proprie (cd “fra-zione vincolata”) e per la restante frazione di 500 ancora disponibile (cd. “frazione disponibile”). Si procede all’annullamento delle azioni proprie senza riduzione del capitale; a bilancio il capitale rimane inva-riato nel suo importo; viene cancellata la voce “azioni proprie” con se-gno negativo di 500; la “frazione vincolata” delle riserve dell’importo di 500 viene azzerata; l’intera riserva dell’importo di 1000 (se nel frat-tempo è rimasta invariata la cd. “frazione disponibile”) passa quindi da 1000 a 500, e risulterà totalmente disponibile.
In questo caso l’operazione di annullamento di azioni proprie è im-mediatamente eseguibile: non essendo coinvolto il capitale sociale non trova neppure applicazione in questa ipotesi la disciplina dell’art. 2445, commi secondo, terzo e quarto c.c.
In questo senso anche la massima del Consiglio Notarile di Milano (Commissione per i principi uniformi in tema di società) n. 37 del 19 novembre 2004: “La deliberazione di annullamento delle azioni proprie non è soggetta alla disciplina dell’art. 2445 c.c. quando sia configurata in modo tale da fare si che all’esito dell’annullamento non si verifichi alcuna riduzione del capitale sociale, bensì unicamente la riduzione del numero e l’aumento del valore nominale delle stesse”.

H.G.38 - (MODALITÀ DI ESERCIZIO DELLA COMPENSAZIONE TRA DEBITO PER SOT-TOSCRIZIONE DI UN AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE E CREDITO PER FI-NANZIAMENTO SOCI – 1° pubbl. 9/16 – motivato 9/17)
Deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensa-zione tra il debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di au-mento a pagamento a seguito di azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite).
Al riguardo si ritiene quanto segue:
(I) non necessita alcuna specifica autorizzazione in delibera per consentire l’attivazione della compensazione tra debiti liquidi ed esigibili. Troverà applicazione la disciplina degli artt. 1241 e segg. c.c. con la conseguenza che la compensazione potrà essere opposta dal socio sottoscrittore ogniqualvolta ricorrano tutte le condi-zioni poste dall’art. 1243 c.c. (compensazione legale);
(II) se mancano le condizioni per la compensazione legale poste dagli artt. 1243 e 1246 c.c. troverà, invece, applicazione la disciplina dettata in materia di compensa-zione volontaria di cui all’art. 1252 c.c.; spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo;
(III) non è consentito all’assemblea dei soci di escludere, a maggioranza, la possibilità di compensazione legale; il diritto alla compensazione è un diritto che compete ai singoli soci “uti singuli” e come tale non è nella disponibilità dalla maggioranza as-sembleare;
(IV) sarà comunque possibile per l’assemblea escludere la compensazione “legale” con delibera adottata col voto favorevole dei soci rappresentanti l’intero capitale sociale, verificandosi in questo caso la fattispecie di cui all’art. 1246, n. 4, c.c. (la compensazione non si verifica in caso di “rinuncia alla compensazione fatta preven-tivamente dal debitore”);
(V) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra socio e società sia stata espressamente esclusa la facoltà di compensazione tra credito per finanzia-mento e debito per sottoscrizione in caso di aumento del capitale (art. 1246, n. 4, c.c.), la compensazione legale rimane esclusa, per cui potrà operare solo la compen-sazione volontaria. Anche in questo caso spetterà all’organo amministrativo decide-re sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo.

Motivazione
Conformemente a quanto ritenuto dalla prevalente dottrina e giurisprudenza deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capi-tale sociale, la compensazione tra il debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite).
In questo senso si era pronunciata già in passato la Cassazione per la quale “in tema di società di capitali, nell’ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di esecuzione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compen-sazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur per-dendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concreta-mente un “valore” economico, consistente nella liberazione da un cor-rispondente debito […]” (Cass. 24 aprile 1998 n. 4236).
In questo senso anche:
- la Commissione Studi Societari del Comitato Notarile Campania, massima n. 4 (edizione 2011): “si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assun-to dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento. […]
- la Commissione del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Fi-renze, Pistoia e Prato, massima del 21 settembre 2011: “È sempre pos-sibile liberare l’aumento di capitale sottoscritto mediante compensa-zione con un credito del socio da finanziamento, anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto”
- il Consiglio Notarile di Milano (Commissione per i principi uni-formi in tema di società) massima n. 125 del 15 marzo 2013: “L’obbligo di conferimento di denaro in esecuzione di un aumento di capitale di s.p.a. o s.r.l. può essere estinto mediante compensazione di un credito vantato dal sottoscrittore verso la società, anche in mancan-za di espressa disposizione della deliberazione di aumento […]”.
Al riguardo possono porsi due questioni:
(i) la compensazione è ammissibile solo se espressamente consentita nella delibera o può essere opposta dal socio sottoscrittore a prescinde-re da una previsione assembleare?
(ii) l’assemblea dei soci può, a maggioranza, escludere la compensa-zione?
(i) Con riguardo alla prima questione si ritiene che non vi sia incom-patibilità tra diritto societario e istituto civilistico della compensazione, per cui non necessita alcuna specifica autorizzazione in delibera per consentire l’attivazione della compensazione tra debiti liquidi ed esigi-bili. Troverà applicazione la disciplina degli artt. 1241 e segg. c.c. con la conseguenza che la compensazione potrà essere opposta dal socio sot-toscrittore ogniqualvolta ricorrano tutte le condizioni poste dall’art. 1243 c.c. (compensazione legale). Se mancano le condizioni per la compensazione legale poste dagli artt. 1243 e 1246 c.c. troverà, invece, applicazione la disciplina dettata in materia di compensazione volonta-ria di cui all’art. 1252 c.c. (“per volontà delle parti può aver luogo compensazione anche se non ricorrono le condizioni previste dagli arti-coli precedenti). Spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo.
Nel stesso senso proposto nel presente orientamento anche il Consi-glio Notarile di Milano (Commissione per i principi uniformi in tema di società) massima n. 125 del 15 marzo 2013: “Tale compensazione, qualora sia legale e abbia quindi a oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili ai sensi dell’art. 1243 c.c., non richiede il consenso della società, nem-meno nel momento in cui viene eseguita la sottoscrizione. Qualora il sottoscrittore intenda invece avvalersi, a tali fini, di un credito certo e liquido, ma non esigibile, la compensazione richiede il consenso della società ai sensi dell’art. 1252 c.c.”
(ii) Con riguardo alla seconda questione si ritiene non sia consentito all’assemblea dei soci di escludere, a maggioranza, la possibilità di compensazione legale; il diritto alla compensazione è un diritto che compete ai soci “uti singuli” e come tale non è nella disponibilità dalla maggioranza assembleare. Come sopra già detto trova applicazione nel caso di specie la disciplina civilistica in tema di compensazione che ri-conosce tale diritto al ricorrere di tutte le condizioni ex artt. 1241 e segg. c.c.; non si tratta pertanto di un diritto connesso alla qualità di so-cio. Ovviamente sarà possibile per l’assemblea escludere la compensa-zione legale con delibera adottata col voto favorevole dei soci rappre-sentanti l’intero capitale sociale, verificandosi in questo caso la fatti-specie di cui all’art. 1246, n. 4, c.c. (la compensazione non si verifica in caso di “rinuncia alla compensazione fatta preventivamente dal debito-re”).
Si rammenta che affinché possa operare la compensazione legale, i debiti reciproci debbono essere certi, liquidi ed esigibili. In mancanza di dette condizioni la compensazione può ugualmente operare solo se vi è il consenso di entrambi i debitori (compensazione volontaria).
Nella fattispecie qui presa in considerazione non sempre risulta age-vole stabilire se il debito della società per finanziamento soci sia o me-no esigibile e quindi se ricorrano o meno le condizioni affinché possa operare la compensazione legale. Al riguardo si possono prospettare le seguenti situazioni:
(a) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra soci e società sia stato espressamente convenuto il termine per la restituzio-ne della somma, bisogna distinguere a seconda che il termine suddetto sia già scaduto o si sia ancora in pendenza del termine. Nel caso in cui il termine sia già scaduto la compensazione sarà sempre opponibile, su semplice iniziativa del socio sottoscrittore (senza che sia, pertanto, ne-cessaria alcuna specifica autorizzazione nella delibera di aumento del capitale e senza che l’assemblea dei soci, a maggioranza, possa esclude-re la possibilità di opporre detta compensazione); in pendenza del ter-mine, invece, la compensazione sarà possibile solo se consentita anche dalla società, trattandosi di una fattispecie di compensazione volonta-ria;
(b) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra soci e società non sia stato, invece, convenuto il termine per la restituzione della somma, si possono ipotizzare due diverse (ed opposte) soluzioni:
- se si ritiene applicabile al caso di specie la disposizione generale in tema di adempimento delle obbligazioni di cui all’art. 1183 c.c. (in base alla quale “se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve es-sere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente […]”) deve ri-tenersi il credito vantato dal socio sottoscrittore nei confronti della so-cietà immediatamente esigibile e quindi sussistenti le condizioni per opporre la compensazione legale; la compensazione, pertanto, sarà sempre opponibile, su semplice iniziativa del socio conferente (senza che sia, pertanto, necessaria alcuna specifica autorizzazione nella deli-bera di aumento del capitale e senza che l’assemblea dei soci, a maggio-ranza, possa escludere la possibilità di opporre detta compensazione);
- se si ritiene, invece, applicabile al caso di specie la disposizione particolare in tema di adempimento del mutuo di cui all’art. 1817 c.c. (in base alla quale “se non è fissato un termine per la restituzione que-sto è stabilito dal giudice, avuto riguardo alle circostanze”) si deve rite-nere che fintantoché non sia venuto a scadenza il termine fissato da giudice il credito vantato dal socio sottoscrittore nei confronti della so-cietà non sia esigibile e quindi insussistenti le condizioni per opporre la compensazione legale; in questo caso la compensazione sarà possibile solo se consentita anche dalla società, trattandosi di una fattispecie di compensazione volontaria.
Tra le due soluzioni proposte sembra preferibile la seconda (con conseguente applicabilità al caso di specie della disposizione dell’art. 1817 c.c.). Infatti il finanziamento soci è figura senza dubbio ricondu-cibile alla fattispecie del mutuo, alla quale è specificatamente dedicata la disciplina dettata dall’art. 1817, che costituisce disciplina speciale prevalente sulla disciplina generale dettata per le obbligazioni in genera-le dall’art. 1183 c.c.; inoltre lo stesso art. 1183 c.c. dopo aver stabilito che se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere ese-guita, il creditore può esigerla immediatamente, prosegue precisando che “qualora, tuttavia, in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termi-ne, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice”. Quindi la norma ammette una diversa disciplina in relazione alla natura della prestazione. E un’applicazione della deroga prevista dall’art. 1183 c.c. sembra proprio essere rappresentata, in relazione alla particolare natura del mutuo, dalla disciplina dettata dall’art. 1817 c.c. (che non a caso rimette al giudice il compito di fissare il termine di restituzione in mancanza di accordo tra le parti).
A soluzioni esattamente opposte a quelle sopra proposte si deve pervenire nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra socio e società sia stata espressamente esclusa la facoltà di compensa-zione tra credito per finanziamento e debito per sottoscrizione in caso di aumento del capitale; l’art. 1264 c.c., al n. 4, esclude che possa ope-rare la compensazione legale nel caso in cui il debitore vi abbia preven-tivamente rinunciato. In presenza di una simile clausola la compensa-zione legale rimane esclusa, per cui potrà operare solo la compensazio-ne volontaria. Anche in questo caso spetterà all’organo amministrativo decidere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non abbia deliberato al riguardo.

H.G.39 - (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE A PREZZO VARIABILE E/O CON MINIMO DETERMINATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19)
Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui sia de-terminato un prezzo minimo di emissione con facoltà per gli amministratori di collo-care le nuove azioni anche ad un prezzo maggiore, a loro discrezione o in base a cri-teri o parametri predeterminati nella delibera.
Si ritengono altresì legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui il prezzo di emissione non sia determinato ma sia determinabile secondo criteri og-gettivi.
La somma dei prezzi effettivamente richiesti non potrà comunque essere inferiore all’aumento di capitale.
Nelle suddette ipotesi il parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo di emissione dovrà essere espresso con riferimento al prezzo minimo o agli eventuali criteri di determinazione adottati.

Motivazione
Al fine di evitare abusi da parte della maggioranza deliberante, il comma 6 dell’art. 2441 c.c. prevede che nel caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione le relative azioni debbono essere offerte in sottoscrizione ad un prezzo “congruo”.
Tale prezzo deve essere determinato dagli amministratori e certifica-to dal collegio sindacale.
Agli amministratori è richiesto di illustrare nella loro relazione non solo il prezzo di emissione proposto ma anche i criteri adottati per la sua determinazione.
L’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 2441 c.c. precisa anche che la deliberazione di aumento determina il prezzo di emissione in base al valore del patrimonio netto.
In maniera empirica si può affermare che il prezzo di emissione del-le nuove azioni deve ritenersi congruo qualora coincida con l’ammontare che compensa i vecchi azionisti della riduzione del valore delle proprie azioni che consegue agli aumenti del capitale e del numero dei titoli in circolazione.
L’intero procedimento di aumento di capitale con esclusione o limi-tazione del diritto di opzione avviene per impulso degli amministratori e non dei soci. È esclusivamente ai primi che la legge demanda il com-pito di valutare l’opportunità dell’aumento e di determinare i criteri di determinazione del prezzo. L’assemblea, che non potrebbe formare la relazione illustrativa dell’operazione, è chiamata soltanto ad accettare o rigettare la proposta di aumento e a determinare il prezzo di emissione nel rispetto dei criteri di legge.
Dal rigore della disciplina esposta può sorgere il dubbio che non sia-no consentite le operazioni di aumento di capitale con esclusione o li-mitazione del diritto di opzione nel caso in cui venga proposto un prez-zo variabile o un prezzo indeterminato ma determinabile.
Tale dubbio non può essere condiviso.
La ratio della norma che impone di deliberare gli aumenti di capitale al “giusto” prezzo è quella di evitare gli annacquamenti delle partecipa-zioni dei vecchi soci che conseguirebbero all’ingresso di nuovi soci ad un prezzo vile, ad un prezzo cioè inferiore al valore della porzione di patrimonio netto che indirettamente andrebbero ad acquistare.
Per evitare tale annacquamento non è però indispensabile che la de-libera di aumento determini il prezzo di emissione in maniera statica, in quanto anche l’indicazione di un prezzo “minimo” con facoltà per gli amministratori di determinare in concreto quello effettivo consente di evitare tale rischio laddove il minimo richiesto sia congruo secondo il criterio di legge (determinazione in base al patrimonio netto).
Non solo, con tale opzione si attribuirebbe ai soci una ulteriore tute-la, quella di poter sfruttare eventuali congiunture favorevoli di mercato che potrebbero consentire di collocare le nuove azioni ad un prezzo su-periore a quello “congruo” secondo il criterio di legge.
Una volta determinato il prezzo minimo l’assemblea potrebbe anche dettare dei criteri per determinare il prezzo effettivo da richiedere al momento della collocazione come anche lasciare liberi gli amministra-tori di effettuare le valutazioni che ritengano opportune.
In entrambi i casi si sarebbe rispettato il disposto del comma 6 dell’art. 2441 c.c.
L’esigenza pratica di realizzare aumenti di questo tipo è spesso lega-ta all’ingresso in società di investitori istituzionali, professionali o pub-blici con i quali è normale che si svolgano trattative serrate per la de-terminazione del prezzo finale di sottoscrizione, prezzo che di regola è possibile fissare solo al momento della sottoscrizione in quanto legato al quantitativo dei titoli effettivamente collocati e alla situazione pun-tuale di mercato a quella data.
È anche frequente che gli investitori siano disposti a sottoscrivere le nuove azioni solo se sia previsto che il prezzo di sottoscrizione venga inizialmente determinato in maniera provvisoria e in seguito “aggiusta-to” in base ad una verifica del patrimonio reale della società alla data della sottoscrizione.
Tale ipotesi appare volta a soddisfare un interesse meritevole di tute-la e compatibile con il disposto del comma 6 dell’art. 2441 c.c., purché la delibera di aumento che la realizzi detti i criteri per la determinazione del prezzo finale in maniera oggettiva, esclusa ogni possibile valutazio-ne di merito.
In questo caso, infatti, come in quello del prezzo minimo, sarà sem-pre possibile per i soci valutare in anticipo la convenienza dell’operazione e per il collegio sindacale emettere il parere sulla con-gruità dei criteri proposti per la determinazione del prezzo.
Ciò che non appare consentito è legare la determinazione del prezzo effettivo a valutazioni soggettive, ancorché rimesse a persone indipen-denti e qualificate, poiché in tal modo il prezzo finale dipenderebbe dal-la sensibilità personale del soggetto incaricato della valutazione e quindi sfuggirebbe a qualsiasi possibilità di certificazione da parte del collegio sindacale e di apprezzamento da parte dei soci.
Il ricorso ad arbitratori per determinare il prezzo di emissione delle azioni nel caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione non dovrebbe dunque essere possibile.


H.G.40 - (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE CON DIRITTO DI SOTTOSCRIZIO-NE CONDIZIONATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19)
Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione il cui diritto di sottoscrizione da parte dei soggetti a cui è riservato sia subordinato al verificarsi di determinati eventi non meramente potestativi.

Motivazione
È sempre più frequente che gli aumenti di capitale senza opzione vengano utilizzati per favorire l’ingresso in società di investitori istitu-zionali o professionali o per favorire la raccolta di capitali di rischio ga-rantendo un premio a chi investe stabilmente.
Tali operazioni richiedono di regola una deliberazione immediata di aumento di capitale con l’apposizione di una condizione sospensiva che subordini il diritto di sottoscrizione al verificarsi di determinati eventi.
Ad esempio un fondo di investimento potrebbe essere interessato ad entrare in una società in difficoltà a condizione che si raggiunga un ac-cordo con il ceto creditorio per il suo rilancio. In questi casi i creditori tendono a subordinare il loro consenso al piano di rilancio alla condi-zione che sia “garantito” l’ingresso in società del fondo di investimen-to, di contro i vecchi soci non sono interessati ad offrire nuovo capitale al fondo se prima non si raggiunga l’accordo con i creditori.
Verificandosi tale situazione una delibera di aumento di capitale senza opzione riservata al fondo e sospensivamente condizionata al raggiungimento dell’accordo di rilancio con i creditori potrebbe sblocca-re lo stallo essendo idonea a soddisfare tutti gli interessi in gioco.
Vicende di questo tipo possono anche verificarsi in relazione alle nuove procedure di composizione della crisi previste dal Codice della crisi e dell’insolvenza, il quale prevede appunto che si possano raggiun-gere accordi di risanamento con l’ingresso in società di nuovi soci o con la “conversione” dei debiti in azioni. Tali vicende richiedono quasi sempre l’adozione di una delibera anticipata rispetto all’omologa dell’accordo, è dunque opportuno che siano sospensivamente condizio-nate a tale evento.
Anche l’offerta di un “premio” a chi investe stabilmente in una so-cietà può essere realizzata attraverso un aumento di capitale senza op-zione condizionato.
In tal caso l’aumento a prezzo bloccato sarà riservato ai soci che hanno sottoscritto nuove azioni a condizione che le mantengano per un determinato periodo di tempo.
Gli aumenti di capitale sottoposti a condizione sospensiva possono essere attuati anche a distanza di molto tempo da quando sono stati de-liberati.
Tale circostanza unita a quella che l’aumento di capitale senza op-zione deve prevedere un prezzo di emissione “congruo”, come tale cer-tificato dal collegio sindacale (art. 2441, comma 6, c.c.), potrebbero far sorgere il dubbio che tali operazioni non siano consentite ove l’evento dedotto in condizione sia destinato a verificarsi a distanza di molto tempo dalla decisione di aumento, in un momento cioè nel quale le va-lutazioni sul prezzo effettuate in sede di delibera non sono più attuali.
Tale dubbio non sembra fondato.
La congruità del prezzo richiesta dall’art. 2441, comma 6, c.c. non è riferita ad un aumento di capitale astratto e tipizzato, ma è il frutto di una specifica valutazione del caso concreto in cui devono essere tenute in considerazione tutte le variabili: scindibilità o inscindibilità dell’aumento, termini di sottoscrizione, condizioni sospensive, vantaggi immediati e futuri per la società.
Non vi è dubbio che un aumento di capitale finalizzato a raggiungere un accordo di rilancio della società produca un effetto positivo imme-diato suscettibile di una valutazione attuale del “giusto” prezzo da ri-chiedere una volta che sia divenuto eseguibile.
Lo stesso può dirsi nel caso di aumento riservato a soci o a dipen-denti al fine di premiarli per determinati comportamenti; anche per tali aumenti sarà sempre possibile effettuare una valutazione attuale del “giusto” prezzo da richiedere.
In sostanza si deve ritenere che tutte le operazioni di aumento di ca-pitale che siano idonee a soddisfare un interesse sociale attuale suscet-tibile di valutazione siano realizzabili, apprezzabili e valutabili, anche in relazione alla determinazione del prezzo di emissione.
Del resto, è lo stesso art. 2441, comma 6, c.c. che prevedendo che la relazione degli amministratori deve illustrare i criteri adottati per la de-terminazione del prezzo di emissione, postula l’insussistenza di un cri-terio univoco e immodificabile di determinazione del prezzo per tutti gli aumenti di capitale senza opzione.
In tutti gli aumenti senza opzione il patrimonio netto attuale della società deve esser preso in considerazione al fine di evitare il rischio di annacquamento delle partecipazioni dei vecchi soci in funzione della delibera concreta, dunque tenendo conto del suo perimetro e delle eventuali utilità immediate e prospettiche (per quelle destinate ad esse-re eseguite a distanza di tempo).
È infine da considerare che il codice civile prevede un’ipotesi legale di aumento di capitale destinato ad essere sottoscrivibile solo a distanza di molto tempo, anche di numerosi anni. Quello riservato agli obbliga-zionisti convertibili al termine del prestito.
Anche in tale aumento i soci sono chiamati ad effettuare una valu-tazione “attuale” della convenienza del prezzo determinato per la con-versione (rapporto di cambio) da applicarsi a distanza di anni.
Non sembrano dunque sussistere limiti di ordine sistematico o di principio alla possibilità di deliberare un aumento di capitale senza op-zione sottoposto a condizione sospensiva.

H.G.41 - (ASSENZA DI UN TERMINE MASSIMO LEGALE PER LA SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19)
L’art. 2439, comma 2, c.c. dispone che la delibera di aumento di capitale deve pre-vedere il termine entro il quale le azioni di nuova emissione debbano essere sotto-scritte.
L’art. 2441, comma 2. c.c. stabilisce poi il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di opzione (quindici giorni dalla pubblicazio-ne dell’offerta) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sotto-scritto da chiunque ne abbia diritto.
Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2447 c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni.

Motivazione
Le operazioni di aumento di capitale diventano sempre più articola-te e complesse, sia nella loro esecuzione che negli interessi che inten-dono soddisfare.
L’esigenza di raccogliere capitale di rischio da investire nell’affare è ormai solo una delle cause che giustificano un aumento di capitale.
L’ingresso in società di partner strategici o di investitori istituzionali, il coinvolgimento di amministratori o dipendenti nell’andamento dell’impresa, l’attribuzione ai creditori della facoltà di trasformare il lo-ro capitale di debito in capitale di rischio, l’interesse a favorire muta-menti della compagine sociale senza eccessivi formalismi, sono tutte valide ragioni che possono giustificare un aumento di capitale “aperto”, cioè un aumento di capitale deliberato e destinato ad essere offerto in sottoscrizione per un periodo di tempo particolarmente lungo.
La legge non prevede un termine finale massimo obbligatorio entro il quale l’assemblea deve contenere la sua facoltà di determinazione.
Si pone quindi il problema di comprendere se tale termine massimo esista nei principi o nell’ordine pubblico.
Sulla base delle considerazioni che seguono, l’orientamento afferma che ove ricorra un interesse sociale meritevole di tutela sia senz’altro legittimo fissare un termine finale di sottoscrizione particolarmente lungo, anche di anni.
In primo luogo, sussiste l’ipotesi legale dell’aumento di capitale de-liberato a servizio della eventuale conversione di un prestito obbliga-zionario che, per previsione di legge, può rimanere aperto fino alla sca-denza del prestito, dunque anche per diversi anni.
In secondo luogo, la pendenza di un aumento di capitale deliberato e non sottoscritto non è di alcun ostacolo al proseguimento della normale gestione della società, non limitando nemmeno la facoltà di deliberare ed eseguire nuovi aumenti.
L’art. 2438, comma 1, c.c., infatti, vieta esclusivamente di eseguire nuovi aumenti fino a che le azioni precedentemente emesse (cioè “sot-toscritte”) non siano interamente liberate, e non di deliberare ed esegui-re nuovi aumenti in pendenza di precedenti aumenti deliberati e non sottoscritti.
Anche la circostanza che il prezzo di emissione richiesto possa per-dere di attualità nel tempo, o divenire incongruo per effetto dell’eventuale sottoscrizione di un secondo aumento pendente il primo, non sembra impedire l’ammissibilità della fissazione di un termine fina-le particolarmente lungo negli aumenti di capitale, posto che l’operazione sarebbe comunque pubblicizzata e quindi inidonea a trarre in inganno chicchessia.
Sarebbe poi sempre possibile deliberare un aumento di capitale con termine di sottoscrizione lungo e con prezzo variabile legato ai parame-tri patrimoniali vigenti alla data della effettiva sottoscrizione, con ciò garantendo l’attualità del prezzo nel tempo (vedi orientamento H.G.39).
La pendenza di un termine lungo non risulta nemmeno incompatibi-le con le clausole di inscindibilità o scindibilità apposte all’aumento, poiché in entrambi i casi, salvo diversa deliberazione per l’ipotesi dell’aumento scindibile, le eventuali sottoscrizioni parziali raccolte non producono effetti fino allo spirare del termine finale (perdendo definiti-vamente di efficacia, quelli inscindibili, e acquistando efficacia parziale, quelli scindibili), dunque non sono in grado di alterare gli equilibri so-ciali.
Il potere dei soci di fissare liberamente il termine finale di sottoscri-zione di un aumento di capitale trova però un limite nell’ipotesi in cui non ricorra un interesse meritevole di tutela che giustifichi tale opzione.
Laddove i nuovi conferimenti siano richiesti da esigenze urgenti di ricapitalizzazione in relazione a situazioni attuali di difficoltà finanzia-ria, come anche nell’ipotesi in cui l’aumento di capitale sia deliberato in ricostituzione di quello perso, dunque, al fine di impedire lo scioglimen-to della società, non sembra possibile prevedere un termine di sotto-scrizione che ecceda in maniera significativa quello minimo di legge.