:: venerdì 05 marzo 2021  ore 00:24
Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie - Orientamenti Societari, Commesione Società
H.I. SPA - Azioni e limiti alla loro cicolazione > SPA Azioni e limiti alla loro circolazione
H.I.1 - (DEFINIZIONE DI MERO GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di mero gradimento rimettere al potere discrezionale dei soggetti di cui all’art. 2355 bis, comma 2, c.c., la facoltà di concedere o meno il gradimento all’alienazione delle azioni senza dettare condizioni specifiche oggettive alle quali subordinare il gradimento ed affidando quindi il giudizio alla discrezionalità dei soggetti preposti al gradimento.

H.I.2 - (DEFINIZIONE DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Non costituiscono clausole di mero gradimento quelle previsioni statutarie che predeterminino le qualità soggettive o le specifiche situazioni oggettive alle quali è subordinata la concessione del gradimento.

H.I.3 - (OPPONIBILITÀ DEI LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Per l’opponibilità ai terzi della clausola statutaria di gradimento (e, in genere, delle altre limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni) non è sufficiente la pubblicità legale dello statuto derivante dal deposito dello stesso nel registro delle imprese, ma è necessario che l’esistenza di tali limitazioni alla circolazione risulti dal titolo.

H.I.4 - (DELEGABILITÀ DELL’ESPRESSIONE DEL GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
L’esercizio della clausola di gradimento può essere delegato dal consiglio di amministrazione al comitato esecutivo.

H.I.5 - (LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE DI GRADIMENTO O DI INTRASFERIBILITÀ - 1° pubbl. 9/04)
È legittimo sottoporre i trasferimenti di azioni, sia inter vivos che mortis causa, alla clausola di divieto di trasferimento e a quella di mero gradimento, ove siano rispettate le condizioni richieste dall’art. 2355 bis, rispettivamente comma 1 e comma 2. Non è pertanto necessario il consenso di tutti i soci.

H.I.6 - (LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE DI MERO GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
La clausola di mero gradimento è efficace non solo quando la norma statutaria preveda i correttivi di cui all’art. 2355 bis, comma 2, c.c., ma anche quando la clausola stessa preveda altri correttivi che comunque consentano all’alienante di realizzare il valore economico che potrebbe ottenere a sensi dell’art. 2437 ter c.c. (come ad esempio presentare un terzo disposto ad acquistare allo stesso prezzo richiesto dal socio alienante).

H.I.7 - (ESEMPI DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di gradimento (e non di mero gradimento) quella disposizione statutaria che rifiuti l’ingresso in società ad impresa o a persona titolare di impresa direttamente concorrenti o in palese conflitto di interessi.

H.I.8 - (INTRODUZIONE DI CLAUSOLE DI GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
Salvo che lo statuto di una spa non disponga diversamente, l’introduzione, la modifica e la soppressione della clausola di gradimento è deliberata dall’assemblea straordinaria con le maggioranze e le modalità per essa normalmente previste. Non è pertanto necessaria l’unanimità. I soci che non hanno concorso all’approvazione delle delibere riguardanti il vincolo del gradimento hanno diritto di recesso, salvo che lo statuto disponga diversamente.

H.I.9 - (PATTI SUCCESSORI E LIMITI AL TRASFERIMENTO MORTIS CAUSA - 1° pubbl. 9/04)
Non costituisce violazione del divieto di patti successori ed è legittima la clausola statutaria che attribuisca ai soci superstiti il diritto di acquistare, entro un determinato periodo di tempo e previo pagamento di un prezzo congruo da determinarsi secondo criteri prestabiliti, le azioni già appartenute al defunto medesimo e pervenute agli eredi in forza della successione: e ciò in quanto il vincolo che ne deriva a carico dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria, e quindi nel trasferimento per legge o per testamento, per cui la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto.

H.I.10 - (ART. 2344, COMMA 1, C.C. E CONFLITTO DI INTERESSI - 1° pubbl. 9/04)
La disposizione del comma 1 dell’art. 2344 c.c., nella parte in cui autorizza gli amministratori a vendere le azioni del socio moroso per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti, autorizza anche i medesimi amministratori a contrarre con se stessi qualora intendano acquistare dette quote nella qualità di soci o rappresentanti di enti soci. Non si applica in ogni caso l’art. 2391 c.c.

H.I.11 - (LIMITI ALLA COSTITUZIONE DI PEGNO - 1° pubbl. 9/04)
Ai limiti statutari eventualmente previsti in merito alla libera possibilità di costituire in pegno le azioni si applica la disciplina dei limiti alla circolazione delle azioni dettata dall’art. 2355 bis, c.c., compreso il diritto di recesso.

H.I.12 - (AZIONI AL PORTATORE - 1° pubbl. 9/04)
La previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 2354 c.c., come novellata dal D.Lgs. n. 37/2004, facendo salvi i divieti contenuti nelle leggi speciali rende di fatto non attuale la possibilità di emettere azioni al portatore.

H.I.13 - (LIMITI AL TRASFERIMENTO E PREVISIONE DI EMETTIBILITÀ DI AZIONI AL PORTATORE - 1° pubbl. 9/04)
È legittimo che lo statuto sottoponga a particolari condizioni il trasferimento delle azioni o vieti il loro trasferimento per cinque anni ai sensi del comma 1 dell’art. 2355 bis, c.c., anche se in altra clausola ammette la possibilità di emettere azioni al portatore. In tale ipotesi i limiti o i divieti non si applicano alle eventuali azioni al portatore emesse (una volta che ciò sia possibile per legge).

H.I.14 - (REQUISITI FORMALI DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
L’offerta di prelazione è valida quando ricorrono tutti gli elementi per informare in modo completo i soci o la società sui termini del contratto che si vuole offrire, e quindi contenere l’indicazione del prezzo delle azioni, le modalità di pagamento dello stesso, nonché le eventuali ulteriori indicazioni richieste dallo statuto.

H.I.15 - (CLAUSOLA DI PRELAZIONE CUMULATIVA - 1° pubbl. 9/04)
È legittima, ove statutariamente prevista, la clausola di prelazione che consenta la possibilità di offerta cumulativa da parte di una pluralità di soci ad un prezzo globale.

H.I.16 - (PRELAZIONE E TRASFERIMENTI A TITOLO GRATUITO O CON CORRISPETTIVO INFUNGIBILE - 1° pubbl. 9/04)
La clausola di prelazione è legittimamente applicabile anche ai negozi a titolo gratuito, o con corrispettivo infungibile, soltanto ove siano previsti dei meccanismi correttivi (valutazione a mezzo arbitratori), che consentano al socio che intendeva trasferire le azioni di realizzare il valore economico delle stesse.

H.I.17 - (ARBITRAGGIO E REVOCA DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
Può ritenersi legittima la clausola di prelazione che consenta all’offerente di non accettare il prezzo determinato dagli arbitratori ritirando l’offerta entro un termine prefissato.

H.I.18 - (PRELAZIONE E USUFRUTTO - 1° pubbl. 9/04)
È legittima l’applicazione della clausola di prelazione anche alla cessione dell’usufrutto sulle azioni.

H.I.19 - (LIMITI DI VALIDITÀ DELLE CLAUSOLE STATUTARIE CHE OBBLIGANO DETERMINATI SOCI A CEDERE LE PROPRIE AZIONI NEL CASO IN CUI ALTRI SOCI DECIDANO DI ALIENARE LE LORO - 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/17 – motivato 9/17)
Qualora le clausole statutarie di drag-along (quelle cioè che attribuiscono a determinati soci il diritto di vendere unitamente alle loro azioni anche quelle dei restanti soci) non siano strutturate come un diritto di opzione call ma come l’attribuzione ai soci di maggioranza del diritto di porre termine all’investimento comune effettuato da tutti i soci, le stesse appaiono introducibili nello statuto con le maggioranze richieste per la sua modifica (cfr. Trib. Milano, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014).
Così strutturate, infatti, le clausole di drag-along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo.
All’esito di una delibera di scioglimento anticipato, infatti, i soci che non condividono tale decisione sono comunque costretti a subirla, vedendo mutati i loro diritti partecipativi nel diritto alla liquidazione secondo le regole eventualmente predeterminate nell’atto costitutivo o nello statuto ai sensi dell’art. 2487, comma 1, c.c..
Affinché una clausola di drag-along abbia le caratteristiche di una disposizione statutaria che, per quanto atipica, si limiti a contemplare una particolare modalità di liquidazione dei soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo senza attribuire alcun diritto di opzione call, la stessa deve necessariamente prevedere:
a) la cessione contestuale di tutte le azioni;
b) che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.);
c) che sia garantita la parità di trattamento tra soci.
Qualora la clausola di drag-along non abbia tali caratteristiche, la stessa potrà essere inserita nello statuto soltanto con il consenso di tutti i soci.

H.I.20 - (EMISSIONI DI CERTIFICATI AZIONARI O DI AZIONI DISTINTE PER L’USUFRUTTUARIO E PER IL NUDO PROPRIETARIO - 1° pubbl. 9/06)
In relazione alla medesima partecipazione azionaria è legittima l’emissione di due titoli distinti, rappresentativi l’uno i diritti del nudo proprietario e l’altro i diritti dell’usufruttuario (art. 1 R.D. 239/42 e art. 2025 c.c.).
Detti titoli potranno essere trasferiti disgiuntamente uno dall’altro (ovviamente il giratario di un usufruttuario vitalizio avrà acquistato un diritto che continua ad essere commisurato con la vita del suo dante causa), e legittimano l’esercizio dei diritti in essi incorporati in via autonoma, così il soggetto al quale è riservato il diritto di voto (nudo proprietario o usufruttuario a seconda della convenzione) potrà intervenire in assemblea esibendo esclusivamente il proprio certificato.

H.I.21 - (LIMITI DI VALIDITÀ DELLA CLAUSOLA STATUTARIA CHE ESCLUDE L’EMISSIONE DELLE AZIONI O PREVEDE L’UTILIZZAZIONE DI DIVERSE TECNICHE DI CIRCOLAZIONE E DI LEGITTIMAZIONE - 1° pubbl. 9/06)
La clausola statutaria che esclude l’emissione delle azioni, o prevede l’utilizzazione di diverse tecniche di circolazione e di legittimazione, deve necessariamente essere formulata nel senso che tutte le azioni siano sottoposte alla stessa disciplina.
La coesistenza di diversi metodi di circolazione e/o legittimazione trasferirebbe infatti indebitamente sull’acquirente il rischio di accertare in concreto quale è lo strumento che consente di acquistare validamente le azioni, con l’aggravante che nello statuto, e quindi nel registro delle imprese, non sarebbe possibile effettuare tale accertamento.

H.I.22 - (RINNOVO DEL DIVIETO STATUTARIO DI TRASFERIMENTO DELLE AZIONI - 1° pubbl. 9/06)
E’ legittimo deliberare, con le maggioranze previste per le modifiche statutarie e nei limiti temporali di legge, il rinnovo del divieto di trasferimento delle azioni già contenuto nello statuto ai sensi dell’art. 2355 bis, comma 1, c.c.
Tale delibera può essere adottata anche prima della scadenza del divieto previgente e può anche essere ulteriormente rinnovata.
Qualora lo statuto non abbia escluso il diritto di recesso ai sensi dell’art.2437, comma 2, lett. b), c.c., l’approvazione della delibera di rinnovo del divieto di vendita delle azioni attribuisce il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alla sua approvazione.

H.I.23 - (CLAUSOLA STATUTARIA DI ESCLUSIONE DELL’ESTENSIONE DEL PEGNO, USUFRUTTO O SEQUESTRO ALLE AZIONI EMESSE IN SEGUITO AD AUMENTI DI CAPITALE A TITOLO GRATUITO - ILLEGITTIMITÀ - 1° pubbl. 9/06)
La disposizione di cui al comma 3 dell’art. 2352, c.c., è inderogabile; sono pertanto illegittime le clausole statutarie che escludono l’estensione del pegno, usufrutto o sequestro alle azioni emesse in seguito ad aumenti di capitale ex art. 2442 c.c.

H.I.24 - (TRASFERIMENTO DELLE AZIONI A CAUSA DI MORTE E COMUNIONE - 1° pubbl. 9/09)
Al trasferimento di azioni a causa di morte a favore di più soggetti (non limitato da clausole statutarie) consegue sempre uno stato di comunione, con la sola eccezione dell’ipotesi della successione testamentaria nella quale il de cuius abbia attribuito in maniera divisa le sue azioni ai sensi dell’art. 734 c.c.
Per opporre l’eventuale successivo scioglimento della comunione alla società, al fine di esercitare individualmente i propri diritti, occorre esibire all’organo amministrativo l’atto di divisione ed ottenere l’annotamento del medesimo sui titoli e, quindi, nel libro soci.

H.I.25 - (EFFICACIA DELLA DELIBERAZIONE ASSEMBLEARE PREVISTA DALL'ART. 2358 C.C. - 1° pubbl. 9/10)
In mancanza di richiamo all'art. 2436 c.c. e di riconoscimento del diritto di opposizione ai creditori sociali (ed in genere ai terzi) si deve ritenere che l'autorizzazione alle operazioni di "assistenza finanziaria", deliberata dall'assemblea straordinaria ai sensi del comma 3 dell'art. 2358 c.c., produca effetti anche prima della sua iscrizione al competente registro delle imprese.
Pertanto il notaio incaricato potrà ricevere l'atto che importa "assistenza finanziaria" anche prima dell'iscrizione della delibera autorizzativa.

H.I.26 - (LIMITE ALL’ACQUISTO E AL MANTENIMENTO DI AZIONI PROPRIE DA PARTE DELLE SOCIETA’ CHE NON FANNO RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO - 1° pubbl. 9/12)
Nonostante la nuova disposizione contenuta nell’art. 2357 c.c. non ponga più limiti quantitativi all’acquisto delle azioni proprie da parte delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è da ritenere che una società non possa comunque mantenere la proprietà di una quota di capitale che renda impossibile, in maniera non occasionale, il funzionamento dell’assemblea (per effetto del necessario computo delle azioni proprie nelle maggioranze costitutive e deliberative, ai sensi dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c.), pena il verificarsi di una causa di scioglimento.

H.I.27 - (USUFRUTTO SULLE AZIONI - DIRITTO AGLI UTILI E ALLA DISTRIBUZIONE DI RISERVE – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17)
L’art. 2352 c.c. disciplina soltanto l’attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle azioni disinteressandosi di quelli economici.
Stante tale carenza si deve ritenere che all’usufruttuario di azioni spettino i diritti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti civili di cui all’art. 984 c.c..
Nel caso delle azioni societarie, hanno natura di frutti civili gli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione.
Gli utili destinati a riserva non spettano dunque all’usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale ad una loro “capitalizzazione”, con definitiva apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate.
L’eventuale delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivale ad una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetta al socio nudo proprietario, il quale, ai sensi dell’art. 1000 c.c., dovrà esercitarlo in concorso con l’usufruttuario e sulle somme riscosse si trasferirà l’usufrutto.
Tale regola trova applicazione anche nell’ipotesi di distribuzione di riserve in natura.

H.I.28 - (CONVERSIONE FORZOSA DI AZIONI E PARITA' DI TRATTAMENTO DI CATEGORIA - 1° pubbl. 9/19 - motivato 9/19)
Nelle società azionarie non quotate si ritiene legittima la "conversione forzosa" di azioni ordinarie e/o di categoria in azioni di altra categoria, a condizione che la deliberazione adottata dall'assemblea straordinaria, in assenza del consenso unanime dei soci, rispetti il principio di parità di trattamento, se del caso applicato nella misura attenuata di cui all'art. 2376c.c.
In ipotesi di conversione "forzosa", il socio assente, astenuto o dissenziente, sussistendo i presupposti per l'applicazione dell'art. 2437, comma 1, lett. g), c.c., ha diritto di recedere dalla società.

H.I.29 - (LEGITTIMITA' DELLA CLAUSOLA DI RISCATTABILITA' DELLE AZIONI DEL SOCIO INATTIVO O IRREPEREIBILE - 1° pubbl. 9/19 - motivato 9/19)
Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda che le azioni siano riscattabili, dalla società o dagli altri soci, ai sensi dell'art. 2437-sexies c.c., qualora il socio titolare di tali azioni non partecipi, nell'arco del periodo di tempo significativo, ad alcuna attività assembleare.
Nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, la predetta clausola di riscattabilità può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie, purchè l'operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa.
La clausola di riscattabilità, come sopra definita, può riguardare anche solo una parte delle azioni (integrando, in tal modo, una speciale categoria di azioni, per la quale dovranno applicarsi le relative norme ed, eventualmente, i principi attinenti alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria).

H.I.30 - (CLAUSOLA DI PRELAZIONE IN FAVORE DI NON SOCI - 1° pubbl. 9/20)
La clausola di prelazione in favore del terzo estraneo (per tale intendendosi sia soggetti terzi formalmente estranei alla compagine sociale ma legati da rapporti di parentela, coniugio o affinità con gli azionisti; sia soggetti terzi formalmente estranei alla compagine sociale ma legati da rapporti societari e/o contrattuali con la società o gli azionisti; sia soggetti terzi estranei tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale rispetto agli azionisti) è legittima e compatibile con l’ordinamento societario vigente e può essere introdotta nello statuto sia in sede di costituzione della società in base alla volontà comune di tutti i soci fondatori sia durante la vita sociale mediante delibera assunta con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, fatto salvo, ai sensi dell’art. 2437, comma, 2 lett. b) c.c., il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso alla approvazione della relativa delibera, a meno che lo statuto non disponga diversamente.
Con le stesse maggioranze, e senza il consenso del terzo, tale clausola può essere rimossa.

H.I.31 - (OPERATIVITÀ DELLA CLAUSOLA DI PRELAZIONE A FAVORE DI NON SOCI - TECNICHE REDAZIONALI ED AUTONOMIA STATUTARIA - 1° pubbl. 9/20)
Ammessa la liceità dell’introduzione nello statuto (vedasi Orientamento H.I.30) della clausola di prelazione a favore di non soci, che “ab origine” si introduce per agevolare l’ingresso di un estraneo in società, la sua disciplina può essere declinata variamente ed ampiamente nell’esercizio dell’autonomia contrattuale.
Sarà così possibile prevedere che a fronte dell’esercizio, anche solo parziale, del diritto di prelazione da parte del terzo la clausola diventi inefficace per il futuro (avendo carattere tendenzialmente precario o temporaneo ed avendo esaurito la sua funzione con l’ingresso in società del terzo; in tal caso il diritto si consuma con il suo primo esercizio ed indipendentemente dalla misura o dalla quantità delle azioni acquisite), oppure, al contrario, che il diritto di prelazione permanga in capo al soggetto pre-individuato (originariamente estraneo) il quale lo potrà esercitare ogni volta che intervenga un trasferimento di azioni (e quindi anche qualora sia già divenuto socio).
Ma sono peraltro da ritenersi legittime anche discipline più articolate in funzione delle diverse esigenze manifestate dai paciscenti, quali, ad esempio: la permanenza del diritto in capo al terzo per più volte fino al raggiungimento di un certo ammontare di azioni o di una certa soglia o percentuale di capitale sociale; la spettanza del diritto al soggetto pre-individuato anche più volte ma solo se al momento dell’esercizio della prelazione sia attualmente terzo (pur essendo stato una o più volte socio); oppure ancora, qualora si intenda introdurre vincoli alla circolazione delle azioni della società controllata, l’attribuzione del diritto di prelazione in favore di tutti i soci della società controllante proporzionalmente in base alle rispettive partecipazioni e con diritto di prelazione ulteriore, per la eventuale parte residua, a favore di quelli che abbiano esercitato la prelazione nell’esercizio del diritto statutariamente attribuito.
Le singole clausole potranno essere variamente declinate in relazione agli strumenti offerti dal modello societario.