H.I.1 - (DEFINIZIONE DI MERO GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di mero gradimento rimettere al potere discrezionale dei soggetti di cui all’art. 2355 bis, comma 2, c.c., la facoltà di concedere o meno il gradimento all’alienazione delle azioni senza dettare condizioni specifiche ogget-tive alle quali subordinare il gradimento ed affidando quindi il giudizio alla di-screzionalità dei soggetti preposti al gradimento.

H.I.2 - (DEFINIZIONE DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Non costituiscono clausole di mero gradimento quelle previsioni statutarie che predeterminino le qualità soggettive o le specifiche situazioni oggettive alle quali è subordinata la concessione del gradimento.

H.I.3 - (OPPONIBILITÀ DEI LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI - 1° pubbl. 9/04)
Per l’opponibilità ai terzi della clausola statutaria di gradimento (e, in genere, delle altre limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni) non è sufficiente la pubblicità legale dello statuto derivante dal deposito dello stesso nel registro delle imprese, ma è necessario che l’esistenza di tali limitazioni alla circolazione risulti dal titolo.

H.I.4 - (DELEGABILITÀ DELL’ESPRESSIONE DEL GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
L’esercizio della clausola di gradimento può essere delegato dal consiglio di am-ministrazione al comitato esecutivo.

H.I.5 - (LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE DI GRADIMENTO O DI INTRASFERIBILITÀ - 1° pubbl. 9/04)
È legittimo sottoporre i trasferimenti di azioni, sia inter vivos che mortis causa, alla clausola di divieto di trasferimento e a quella di mero gradimento, ove siano rispettate le condizioni richieste dall’art. 2355 bis, rispettivamente comma 1 e comma 2. Non è pertanto necessario il consenso di tutti i soci.

H.I.6 - (LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE DI MERO GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
La clausola di mero gradimento è efficace non solo quando la norma statutaria preveda i correttivi di cui all’art. 2355 bis, comma 2, c.c., ma anche quando la clausola stessa preveda altri correttivi che comunque consentano all’alienante di realizzare il valore economico che potrebbe ottenere a sensi dell’art. 2437 ter c.c. (come ad esempio presentare un terzo disposto ad acquistare allo stesso prezzo richiesto dal socio alienante).

H.I.7 - (ESEMPI DI GRADIMENTO NON MERO - 1° pubbl. 9/04)
Costituisce clausola di gradimento (e non di mero gradimento) quella disposizio-ne statutaria che rifiuti l’ingresso in società ad impresa o a persona titolare di impresa direttamente concorrenti o in palese conflitto di interessi.

H.I.8 - (INTRODUZIONE DI CLAUSOLE DI GRADIMENTO - 1° pubbl. 9/04)
Salvo che lo statuto di una spa non disponga diversamente, l’introduzione, la modifica e la soppressione della clausola di gradimento è deliberata dall’assemblea straordinaria con le maggioranze e le modalità per essa normal-mente previste. Non è pertanto necessaria l’unanimità. I soci che non hanno concorso all’approvazione delle delibere riguardanti il vincolo del gradimento hanno diritto di recesso, salvo che lo statuto disponga diversamente.

H.I.9 - (PATTI SUCCESSORI E LIMITI AL TRASFERIMENTO MORTIS CAUSA - 1° pubbl. 9/04)
Non costituisce violazione del divieto di patti successori ed è legittima la clausola statutaria che attribuisca ai soci superstiti il diritto di acquistare, entro un de-terminato periodo di tempo e previo pagamento di un prezzo congruo da de-terminarsi secondo criteri prestabiliti, le azioni già appartenute al defunto me-desimo e pervenute agli eredi in forza della successione: e ciò in quanto il vinco-lo che ne deriva a carico dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verifi-carsi della vicenda successoria, e quindi nel trasferimento per legge o per testa-mento, per cui la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decor-rere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto.

H.I.10 - (ART. 2344, COMMA 1, C.C. E CONFLITTO DI INTERESSI - 1° pubbl. 9/04)
La disposizione del comma 1 dell’art. 2344 c.c., nella parte in cui autorizza gli amministratori a vendere le azioni del socio moroso per un corrispettivo non in-feriore ai conferimenti ancora dovuti, autorizza anche i medesimi amministratori a contrarre con se stessi qualora intendano acquistare dette quote nella qualità di soci o rappresentanti di enti soci. Non si applica in ogni caso l’art. 2391 c.c.

H.I.11 - (LIMITI ALLA COSTITUZIONE DI PEGNO - 1° pubbl. 9/04)
Ai limiti statutari eventualmente previsti in merito alla libera possibilità di costi-tuire in pegno le azioni si applica la disciplina dei limiti alla circolazione delle azioni dettata dall’art. 2355 bis, c.c., compreso il diritto di recesso.

H.I.12 - (AZIONI AL PORTATORE - 1° pubbl. 9/04)
La previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 2354 c.c., come novellata dal D.Lgs. n. 37/2004, facendo salvi i divieti contenuti nelle leggi speciali rende di fatto non attuale la possibilità di emettere azioni al portatore.

H.I.13 - (LIMITI AL TRASFERIMENTO E PREVISIONE DI EMETTIBILITÀ DI AZIONI AL PORTATORE - 1° pubbl. 9/04)
È legittimo che lo statuto sottoponga a particolari condizioni il trasferimento delle azioni o vieti il loro trasferimento per cinque anni ai sensi del comma 1 dell’art. 2355 bis, c.c., anche se in altra clausola ammette la possibilità di emette-re azioni al portatore. In tale ipotesi i limiti o i divieti non si applicano alle even-tuali azioni al portatore emesse (una volta che ciò sia possibile per legge).

H.I.14 - (REQUISITI FORMALI DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
L’offerta di prelazione è valida quando ricorrono tutti gli elementi per informare in modo completo i soci o la società sui termini del contratto che si vuole offrire, e quindi contenere l’indicazione del prezzo delle azioni, le modalità di pagamen-to dello stesso, nonché le eventuali ulteriori indicazioni richieste dallo statuto.

H.I.15 - (CLAUSOLA DI PRELAZIONE CUMULATIVA - 1° pubbl. 9/04)
È legittima, ove statutariamente prevista, la clausola di prelazione che consenta la possibilità di offerta cumulativa da parte di una pluralità di soci ad un prezzo globale.

H.I.16 - (PRELAZIONE E TRASFERIMENTI A TITOLO GRATUITO O CON CORRISPET-TIVO INFUNGIBILE - 1° pubbl. 9/04)
La clausola di prelazione è legittimamente applicabile anche ai negozi a titolo gratuito, o con corrispettivo infungibile, soltanto ove siano previsti dei meccani-smi correttivi (valutazione a mezzo arbitratori), che consentano al socio che in-tendeva trasferire le azioni di realizzare il valore economico delle stesse.

H.I.17 - (ARBITRAGGIO E REVOCA DELL’OFFERTA DI PRELAZIONE - 1° pubbl. 9/04)
Può ritenersi legittima la clausola di prelazione che consenta all’offerente di non accettare il prezzo determinato dagli arbitratori ritirando l’offerta entro un ter-mine prefissato.

H.I.18 (PRELAZIONE E USUFRUTTO - 1° pubbl. 9/04 – modif. 9/15 - motivato 9/15)
È legittima l’applicazione della clausola di prelazione anche alla cessione dell’usufrutto sulle azioni.
È altresì legittima la clausola statutaria che, nello stabilire il diritto di prelazione per il trasferimento della titolarità delle azioni, ne preveda l’estensione alle ipo-tesi di costituzione del diritto di usufrutto.
Nel caso di costituzione di usufrutto, il diritto offerto agli altri soci dovrà avere le stesse caratteristiche di quello che si intende costituire a favore del terzo. Per-tanto, se si tratta di usufrutto vitalizio, ai soci sarà offerto un usufrutto a termi-ne commisurato alla vita di detto terzo.

Motivazione
Viene integrato un precedente orientamento che prevedeva l’applicabilità della clausola di prelazione anche alle cessioni del diritto di usufrutto sulle partecipazioni sociali.
Nella stesura originaria ci si era limitati ad ammettere la prelazione nella cessione del diritto di usufrutto in quanto, negli acquisti a titolo derivativo-traslativo, il cessionario subentra nella medesima posizione giuridica del cedente, a nulla rilevando che l’acquirente esercente la pre-lazione sia soggetto diverso dall’originario destinatario dell’offerta.
Nessun dubbio che l’istituto della prelazione si applichi a queste ipo-tesi di acquisto, in quanto colui che esercita la prelazione subentra nella stessa posizione in cui sarebbe subentrato l’originario destinatario dell’offerta.
La durata dell’usufrutto vitalizio, in questo caso, continua ad essere commisurata alla vita dell’originario usufruttuario.
La prelazione, quindi, anche se genericamente prevista per il caso di cessione delle partecipazioni sociali, si deve ritenere estesa anche alle ipotesi di cessione del diritto di usufrutto (già costituito) sulle stesse.
Negli acquisti a titolo derivativo-costitutivo, invece, l’acquirente su-bentra in una posizione giuridica diversa rispetto a quella del suo dante causa.
Con particolare riguardo alla costituzione del diritto di usufrutto, la durata dello stesso non può superare la vita dell’usufruttuario, se perso-na fisica, o i trent’anni, se persona giuridica (art. 979 c.c.).
In questa ipotesi, pertanto, l’identità del soggetto a cui favore si co-stituisce il diritto (persona fisica più o meno giovane, persona giuridica o altro ente) incide sulla concreta determinazione del termine massimo di durata dell’usufrutto medesimo.
Consegue che la durata massima dell’usufrutto risulta essere diversa in quanto diverso è il soggetto a cui favore viene costituito l’usufrutto.
Si può, quindi, dubitare che la clausola che prevede genericamente il diritto di prelazione a favore dei soci per le ipotesi di cessione delle par-tecipazioni sociali possa essere automaticamente estesa anche alla costi-tuzione di usufrutto sulle stesse.
Da un lato, infatti, potrebbe apparire arbitraria l’estensione di una pattuizione concordata per gli acquisti a titolo derivativo-traslativo an-che alle diverse ipotesi di acquisto a titolo derivativo-costitutivo.
D’altro lato, mancherebbe uno degli elementi integranti la prelazione (pura) e cioè la perfetta corrispondenza tra diritto offerto (il cui termine massimo di durata è commisurato alla vita del destinatario dell’offerta soggetta a prelazione) e diritto acquistato da colui che esercita la prela-zione (il cui termine massimo di durata è inderogabilmente prescritto dall’art. 979 c.c. in relazione al soggetto che, esercitando il diritto di pre-lazione, diviene usufruttuario).
Tuttavia, un’interpretazione teleologica della singola clausola statu-taria potrebbe portare a risultati diversi: se scopo dell’attribuzione del diritto di prelazione ai soci si potesse rinvenire nell’esercizio di un con-trollo sulla compagine sociale (giustificata dal ruolo essenziale che i soci hanno inteso attribuire alla fiducia reciproca e quindi al vincolo sogget-tivo che può caratterizzare i contratti aventi comunione di scopo - l’“affectio societatis” - tale da renderlo prerogativa essenziale del rapporto sociale), si potrebbe fondatamente sostenere l’estensibilità del diritto di prelazione, previsto per la sola cessione delle partecipazioni sociali, an-che al caso in cui sia costituito un diritto di usufrutto sulle partecipazio-ni medesime.
In tal senso si è espressa anche risalente giurisprudenza di merito (per tutte, Trib. Bologna 5 agosto 1994).
Consegue che la soluzione delle fattispecie concrete richiede una va-lutazione di merito delle singole clausole statutarie, che prevedono il di-ritto di prelazione per la sola cessione delle partecipazioni sociali, da ef-fettuarsi in base alla normale attività ermeneutica disciplinata dagli artt. 1362 e ss. c.c. In particolare, si dovranno applicare tanto le regole di in-terpretazione soggettiva, quanto le regole di interpretazione oggettiva previste in generale per l’interpretazione del contratto.
Se incertezza interpretativa può esservi sull’estensibilità automatica della clausola di prelazione stabilita per la cessione delle partecipazioni sociali alle ipotesi di costituzione dell’usufrutto sulle stesse, non si può dubitare dell’assoluta legittimità di una clausola statutaria che, nell’ambito delle ampie facoltà attribuite dal legislatore ai soci di limita-re (fino anche a vietare) la circolazione delle partecipazioni sociali (art. 2355-bis c.c. per le s.p.a. ed art. 2469 c.c. per le s.r.l.), prevedendo il di-ritto di prelazione per il trasferimento della titolarità delle partecipazio-ni sociali, ne stabilisca l’estensione espressa alle ipotesi di costituzione del diritto di usufrutto.
All’interno delle varie fattispecie di prelazione “impropria” (o “im-pura”) pacificamente ammesse da dottrina e giurisprudenza, può sicu-ramente trovare applicazione anche l’attribuzione del diritto di prela-zione ai soci nella costituzione del diritto di usufrutto a favore di un ter-zo.
In tal caso il diritto offerto agli altri soci dovrà avere le stesse caratte-ristiche di quello che si intende costituire a favore del terzo, salva ov-viamente l’applicazione della normativa sul termine massimo di durata inderogabilmente fissato dall’art. 979 c.c.
Pertanto, quando nella proposta di costituzione del diritto di usufrut-to sia fissato un termine finale di durata diverso dalla vita dell’usufruttuario, detto termine dovrà essere contenuto nella comuni-cazione dell’intenzione di costituire il diritto di usufrutto, determinan-done il valore.
In queste ipotesi possiamo suddistinguere a seconda che:
- il socio esercente la prelazione sia una persona giuridica od un altro ente: in questo caso il termine fisso di durata non potrà mai superare i trent’anni, come prescritto dal secondo comma dell’art. 979 c.c. e, se eccedente, dovrà essere ricondotto entro tale limite;
- ovvero il socio esercente il diritto di prelazione sia una persona fisi-ca: in questo caso con la sua morte l’usufrutto si estinguerà, anche nell’ipotesi in cui il termine finale fisso di durata non sia ancora scadu-to.
Con riferimento all’usufrutto vitalizio si deve preliminarmente osser-vare come il termine di durata del diritto di usufrutto potrebbe certa-mente essere commisurato alla vita di un terzo, trattandosi di una sem-plice determinazione “per relationem” riferita ad un evento che ha tutte le caratteristiche necessarie per essere dedotto quale termine finale, essen-do “incertus quando sed certus an”.
Consegue che, in caso di esercizio della prelazione nella costituzione di un diritto di usufrutto vitalizio, il termine finale di durata deve essere commisurato alla vita del terzo destinatario dell’offerta soggetta a pre-lazione.
A tale termine, che deve essere contenuto nella “denuntiatio” e che determina il valore dell’usufrutto, si deve comunque aggiungere il ter-mine massimo inderogabilmente prescritto dall’art. 979 c.c. in relazione al soggetto che, esercitando il diritto di prelazione, diviene usufruttuario ed in particolare:
- la durata della vita dell’usufruttuario, se il socio esercente la prela-zione è persona fisica;
- la durata di trent’anni, se il socio esercente la prelazione è persona giuridica o altro ente.
Pertanto, in quest’ipotesi l’usufrutto si estinguerà per decorso del termine:
- con la morte del non socio destinatario dell’offerta (che costituisce il termine finale stabilito dalle parti nella proposta di costituzione di usufrutto commisurata alla vita dell’“oblato” soggetto alla prelazione) o anche con quella del socio persona fisica che, esercitando la prelazione, è divenuto usufruttuario (che costituisce il termine di durata massimo fissato dalla legge per le persone fisiche);
- con la morte del non socio destinatario dell’offerta soggetta a prela-zione (che costituisce il termine finale stabilito dalle parti nella proposta di costituzione di usufrutto commisurata alla vita dell’“oblato” soggetto alla prelazione) o anche con il decorso dei trent’anni dalla data di costi-tuzione dell’usufrutto a favore del socio persona giuridica (che costitui-sce il termine di durata massimo fissato dalla legge per le persone giuri-diche).
Infine, si precisa che, in caso di esercizio della prelazione nel trasfe-rimento di un diritto di usufrutto vitalizio già costituito, il termine di durata dello stesso seguirà le regole generali e pertanto la durata dell’usufrutto acquistato sarà commisurata alla vita dell’originario usu-fruttuario cedente.
Consegue che:
- quando il cedente muore l’usufrutto si estingue per decorso del ter-mine anche se l’acquirente gli dovesse sopravvivere;
- se l’acquirente muore prima del cedente l’usufrutto si estingue ex art. 979 c.c.

H.I.19 - (LIMITI DI VALIDITÀ DELLE CLAUSOLE STATUTARIE CHE OBBLIGANO DE-TERMINATI SOCI A CEDERE LE PROPRIE AZIONI NEL CASO IN CUI ALTRI SOCI DE-CIDANO DI ALIENARE LE LORO - 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/17 – motivato 9/17)
Qualora le clausole statutarie di drag-along (quelle cioè che attribuiscono a de-terminati soci il diritto di vendere unitamente alle loro azioni anche quelle dei restanti soci) non siano strutturate come un diritto di opzione call ma come l’attribuzione ai soci di maggioranza del diritto di porre termine all’investimento comune effettuato da tutti i soci, le stesse appaiono introducibili nello statuto con le maggioranze richieste per la sua modifica (cfr. Trib. Milano, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014).
Così strutturate, infatti, le clausole di drag-along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collet-tivo.
All’esito di una delibera di scioglimento anticipato, infatti, i soci che non condi-vidono tale decisione sono comunque costretti a subirla, vedendo mutati i loro diritti partecipativi nel diritto alla liquidazione secondo le regole eventualmente predeterminate nell’atto costitutivo o nello statuto ai sensi dell’art. 2487, com-ma 1, c.c.
Affinché una clausola di drag-along abbia le caratteristiche di una disposizione statutaria che, per quanto atipica, si limiti a contemplare una particolare moda-lità di liquidazione dei soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo senza attribuire alcun diritto di opzione call, la stessa deve necessariamente pre-vedere:
a) la cessione contestuale di tutte le azioni;
b) che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.);
c) che sia garantita la parità di trattamento tra soci.
Qualora la clausola di drag-along non abbia tali caratteristiche, la stessa potrà essere inserita nello statuto soltanto con il consenso di tutti i soci.

Motivazione
L’orientamento in commento sostituisce il precedente pubblicato nel 2006 nel quale si riteneva sempre necessario il consenso unanime di tutti soci per introdurre nello statuto sociale una clausola di drag-along.
La versione precedente dell’orientamento affermava infatti che: “Le clausole statutarie che impongono a determinati soci, ad esempio i soci di minoranza, l’obbligo di cedere ad un giusto prezzo (comunque non inferiore al valore determinato ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.) le loro azioni nel caso in cui altri soci, nell’esempio quelli di maggio-ranza, decidano di alienare le loro sono legittime a condizione che siano adottate con il consenso di tutti i soci.
Per rendere opponibile tale clausola ai terzi acquirenti delle azioni è necessario che la stessa sia pubblicizzata nelle forme previste dall’art. 2355 bis c.c.”.
Tale precedente versione dell’orientamento era stata formulata sulla base della considerazione che mutuare nel nostro ordinamento le clausole statutarie di drag-along così come strutturate nei paesi di common law non risulta agevole, in quanto in detti paesi le stesse so-no concepite come dei veri e propri diritti di opzione call, dunque estranei al contenuto tipico di uno statuto di società di capitali inter-na.
Anche la giurisprudenza che si è formata in seguito a mostrato di condividere le considerazioni che erano a base della precedente ver-sione dell’orientamento.
Ad esempio, il Tribunale di Milano, nell’ordinanza 31 marzo 2008, ha affermato che la clausola drag-along “si realizza attraverso l’obbligo del socio di minoranza di dismettere l’intera partecipazio-ne, dunque attraverso una radicale limitazione dell’autonomia nego-ziale e del diritto di proprietà che, nel quadro del nostro ordinamento anche costituzionale, può essere legittima solo a certe condizioni, idonee ad evitare il rischio che l’esercizio di un siffatto diritto si tra-duca nell’ingiustificata espropriazione del socio di minoranza, o nell’abusiva estromissione dello stesso da parte del socio di maggio-ranza ”.
Sempre il Tribunale di Milano, nel decreto 24 marzo 2011, ha ri-tenuto che “l’attribuzione al socio (o ai soci) di maggioranza di un potere di vendita forzosa delle partecipazioni di minoranza possa es-sere introdotta nello statuto solo con il consenso di tutti i soci (e, dunque, in particolare con il consenso del socio “forzabile”), altri-menti venendosi in definitiva a rimettere nelle mani solo di alcuni membri della compagine sociale - senza il preventivo consenso degli altri e in assenza di specifica previsione normativa - la radicale alte-razione della stessa struttura del rapporto sociale, comportante la pluralità di apporti per l’esercizio in comune dell’impresa.
Tale conclusione appare del resto omogenea:
– a quanto è stato ritenuto in materia di introduzione del carattere di riscattabilità di azioni già esistenti dalla giurisprudenza e dalla elaborazione notarile, che hanno entrambe sottolineato la incidenza di siffatta introduzione
in via radicale sulla stessa permanenza della qualità di socio e la conseguente inammissibilità di deliberazioni adottate a maggioranza al riguardo;
– alla sistematica del codice, nella quale, significativamente, la ri-scattabilità delle azioni - pur essendo materia espressamente indicata come regolabile dallo statuto ex art. 2437-sexies c.c. - non è poi ri-compresa nell’elenco di modifiche statutarie disponibili dalla mag-gioranza e comportanti il diritto di recesso del socio dissenziente ex art. 2437 c.c.”.
In sostanza, riconosciuta l’atipicità delle clausole di drag-along, non si è riusciti ad individuare nell’ordinamento l’interesse meritevo-le di tutela richiesto dall’art. 1322, comma 2, c.c. che ne giustificasse la loro adozione secondo le regole proprie di un contratto tipico quale quello di società di capitali, cioè a maggioranza e senza la necessità del consenso degli oblati.
Ovvero, ritenuto che le clausole di drag-along sono concepite nei paesi di common law come dei diritti di opzioni e nel nostro ordina-mento l’opzione è un contratto tipico (art. 1331 c.c.), non si è riusciti a comprendere come sia possibile costituire un tale diritto senza lo scambio del consenso delle parti coinvolte.
Una recente decisione del Tribunale di Milano, decreto 22 dicem-bre 2014, avente ad oggetto un s.r.l., ha però riesaminato l’intera que-stione da un altro punto di vista, ponendo l’accento sulla circostanza che le clausole di drag-along possono essere costruite anche in ma-niera tale da non integrare dei diritti di opzione a vantaggio dei soci di maggioranza (o del terzo da essi individuato) ma come delle ordi-narie decisioni di scioglimento della società alle quali consegua una particolare e atipica modalità di liquidazione dei soci.
Nello specifico, il Tribunale ha osservato che una clausola di co-vendita “viene evidentemente a spostare l'attenzione dall'interesse al-la diretta esecuzione del progetto imprenditoriale sotteso alla costitu-zione della s.r.l. verso profili di carattere più propriamente speculati-vo o comunque a valorizzare all'interno del contesto dato uno specifi-co cd ulteriore interesse a garantire migliori condizioni di realizza-zione dell'investimento effettuato - secondo opzione di fondo cui pare di dover senz'altro riconoscere piena legittimità a fronte della ampia apertura del "modello s.r.l.". Ma nel momento in cui si riconduce così la ragione costitutiva di una simile previsione statutaria alla tutela di un interesse al disinvestimento, quale anch'esso ricompreso nella causa del contratto di società, allora si deve prendere atto di una si-gnificativa distanza di una tale fattispecie da quella tipica della "esclusione" disciplinata ex lege (invece strettamente funzionale ad esigenze di governo della fase più strettamente attuati-va/imprenditoriale del contratto sociale), una fattispecie in realtà (quella di covendita nei termini di cui alla delibera in parola) che piuttosto pare richiamare il generale potere della maggioranza as-sembleare di disporre lo scioglimento della società attraverso liqui-dazione dei beni sociali invece che delle quote. … Una volta ricono-sciuta l'inerenza funzionale della clausola in esame alla esecuzione del contratto sociale (come detto secondo una pienamente legittima prospettiva di migliore realizzazione dell'investimento anche attra-verso predeterminazione di forme di risoluzione di eventuali, magari anche "improprie", opportunistiche, tensioni tra i soci), pare qui di-rimente (in linea con le premesse di fondo sopra tracciate) che tutti quanti i soci vengano a trovarsi nella medesima posizione rispetto all'evento futuro di una possibile cessione totale a terzi, ad esclusione dunque di qualsivoglia vantaggio o peso attribuito a singoli soci.”.
Gli esposti argomenti suggeriti dal decreto 22 dicembre 2014 dell’VIII Sezione del Tribunale di Milano appaiono piuttosto convin-centi, in quanto l’atipicità di una clausola di drag-along che sia strut-turata come la semplice previsione di una particolare modalità di li-quidazione della società all’esito di una decisione di “scioglimento” anticipato risulta assai attenuata se non addirittura inesistente.
È infatti tipicamente riconosciuto dall’art. 2484, comma 1, n. 6, c.c. ai soci di maggioranza il diritto di decretare il disinvestimento collettivo anteriormente alla data originariamente convenuta nel con-tratto sociale.
È altresì altrettanto tipicamente previsto dall’art. 2487, comma 1, c.c. che lo statuto possa predeterminare le modalità di liquidazione della società (rectius: dell’azienda sociale).
Infine, la vendita delle partecipazioni è espressamente contempla-ta dagli artt. 2437-quater, 2437-sexies, 2473, 2473 bis c.c. come mo-dalità di liquidazione del singolo socio che decide o che è obbligato a disinvestire, pertanto non risulta estranea al sistema.
Alla luce di quanto sopra si è dunque ritenuto di modificare l’orientamento in commento ammettendo l’introduzione a maggio-ranza nello statuto di clausole di drag-along a condizione che le stes-se siano strutturate come particolari modalità di liquidazione di tutti i soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo.
Si è quindi precisato che ricorre tale circostanza quando la clauso-la prevede:
a) la cessione contestuale di tutte le azioni, posto che altrimenti si tratterebbe di un’ipotesi assimilabile al riscatto o all’esclusione;
b) che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito del-la liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.), in quanto di-versamente si tratterebbe di un diritto di opzione;
c) che sia garantita la parità di trattamento tra soci, come imposto nella fase di liquidazione della società.

H.I.20 - (EMISSIONI DI CERTIFICATI AZIONARI O DI AZIONI DISTINTE PER L’USUFRUTTUARIO E PER IL NUDO PROPRIETARIO - 1° pubbl. 9/06)
In relazione alla medesima partecipazione azionaria è legittima l’emissione di due titoli distinti, rappresentativi l’uno i diritti del nudo proprietario e l’altro i diritti dell’usufruttuario (art. 1 R.D. 239/42 e art. 2025 c.c.).
Detti titoli potranno essere trasferiti disgiuntamente uno dall’altro (ovviamente il giratario di un usufruttuario vitalizio avrà acquistato un diritto che continua ad essere commisurato con la vita del suo dante causa), e legittimano l’esercizio dei diritti in essi incorporati in via autonoma, così il soggetto al quale è riservato il diritto di voto (nudo proprietario o usufruttuario a seconda della convenzione) potrà intervenire in assemblea esibendo esclusivamente il proprio certificato.

H.I.21 - (LIMITI DI VALIDITÀ DELLA CLAUSOLA STATUTARIA CHE ESCLUDE L’EMISSIONE DELLE AZIONI O PREVEDE L’UTILIZZAZIONE DI DIVERSE TECNICHE DI CIRCOLAZIONE E DI LEGITTIMAZIONE - 1° pubbl. 9/06)
La clausola statutaria che esclude l’emissione delle azioni, o prevede l’utilizzazione di diverse tecniche di circolazione e di legittimazione, deve neces-sariamente essere formulata nel senso che tutte le azioni siano sottoposte alla stessa disciplina.
La coesistenza di diversi metodi di circolazione e/o legittimazione trasferirebbe infatti indebitamente sull’acquirente il rischio di accertare in concreto quale è lo strumento che consente di acquistare validamente le azioni, con l’aggravante che nello statuto, e quindi nel registro delle imprese, non sarebbe possibile ef-fettuare tale accertamento.

H.I.22 - (RINNOVO DEL DIVIETO STATUTARIO DI TRASFERIMENTO DELLE AZIONI - 1° pubbl. 9/06)
È legittimo deliberare, con le maggioranze previste per le modifiche statutarie e nei limiti temporali di legge, il rinnovo del divieto di trasferimento delle azioni già contenuto nello statuto ai sensi dell’art. 2355 bis, comma 1, c.c.
Tale delibera può essere adottata anche prima della scadenza del divieto previ-gente e può anche essere ulteriormente rinnovata.
Qualora lo statuto non abbia escluso il diritto di recesso ai sensi dell’art.2437, comma 2, lett. b), c.c., l’approvazione della delibera di rinnovo del divieto di vendita delle azioni attribuisce il diritto di recesso ai soci che non hanno concor-so alla sua approvazione.

H.I.23 - (CLAUSOLA STATUTARIA DI ESCLUSIONE DELL’ESTENSIONE DEL PEGNO, USUFRUTTO O SEQUESTRO ALLE AZIONI EMESSE IN SEGUITO AD AUMENTI DI CAPITALE A TITOLO GRATUITO - ILLEGITTIMITÀ - 1° pubbl. 9/06)
La disposizione di cui al comma 3 dell’art. 2352, c.c., è inderogabile; sono pertan-to illegittime le clausole statutarie che escludono l’estensione del pegno, usu-frutto o sequestro alle azioni emesse in seguito ad aumenti di capitale ex art. 2442 c.c.

H.I.24 – (TRASFERIMENTO DELLE AZIONI A CAUSA DI MORTE E COMUNIONE – 1° pubbl. 9/09)
Al trasferimento di azioni a causa di morte a favore di più soggetti (non limitato da clausole statutarie) consegue sempre uno stato di comunione, con la sola ec-cezione dell’ipotesi della successione testamentaria nella quale il de cuius abbia attribuito in maniera divisa le sue azioni ai sensi dell’art. 734 c.c.
Per opporre l’eventuale successivo scioglimento della comunione alla società, al fine di esercitare individualmente i propri diritti, occorre esibire all’organo am-ministrativo l’atto di divisione ed ottenere l’annotamento del medesimo sui tito-li e, quindi, nel libro soci.

H.I.25 – (EFFICACIA DELLA DELIBERAZIONE ASSEMBLEARE PREVISTA DALL’ART. 2358 C.C. – 1° pubbl. 9/10)
In mancanza di richiamo all’art. 2436 c.c. e di riconoscimento del diritto di oppo-sizione ai creditori sociali (ed in genere ai terzi) si deve ritenere che l’autorizzazione alle operazioni di “assistenza finanziaria”, deliberata dall’assemblea straordinaria ai sensi del comma 3 dell’art. 2358 c.c., produca ef-fetti anche prima della sua iscrizione al competente registro delle imprese.
Pertanto, il notaio incaricato potrà ricevere l’atto che importa “assistenza finan-ziaria” anche prima dell’iscrizione della delibera autorizzativa.

H.I.26 - (LIMITE ALL’ACQUISTO E AL MANTENIMENTO DI AZIONI PROPRIE DA PARTE DELLE SOCIETÀ CHE NON FANNO RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO – 1° pubbl. 9/12 – motivato 9/13)
Nonostante la nuova disposizione contenuta nell’art. 2357 c.c. non ponga più li-miti quantitativi all’acquisto delle azioni proprie da parte delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è da ritenere che una società non possa comunque mantenere la proprietà di una quota di capitale che renda im-possibile, in maniera non occasionale, il funzionamento dell’assemblea (per ef-fetto del necessario computo delle azioni proprie nelle maggioranze costitutive e deliberative, ai sensi dell’art. 2357 ter, comma 2, c.c.), pena il verificarsi di una causa di scioglimento.

Motivazione
L’art. 7 della legge n. 33/2009, con il quale è stato novellato l’art. 2357 c.c., ha abrogato ogni limite quantitativo all’acquisto delle azioni proprie da parte delle società azionarie chiuse. È dunque ora possibile ipotizzare che una di queste società acquisti la maggioranza delle pro-prie azioni o, addirittura, la totalità delle stesse, diventando con ciò uni-ca sua socia.
L’orientamento in oggetto affronta la questione se sia legittimo un qualsiasi acquisto di azioni proprie o se sia ancora ravvisabile nell’ordinamento un qualche limite quantitativo, nonché, di cosa accada al verificarsi di situazioni estreme quali l’acquisto della totalità delle proprie partecipazioni.
Le norme che assumono rilievo allo scopo sono contenute:
- nel comma 1 dell’art. 2357 c.c., secondo il quale la società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato e purché le stesse siano interamente liberate;
- nel comma 4 del medesimo art. 2357 c.c., che dispone che le azioni proprie comprate in violazione dei limiti legge debbano essere alienate entro un anno o, in difetto, annullate;
- nel comma 2 dell’art. 2357 ter c.c., il quale prevede che il diritto di voto spettante alle azioni proprie sia sospeso, ma che le stesse siano compu-tate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea.
Dall’insieme di tali disposizioni appare evidente che l’unico limite all’acquisto di azioni proprie da parte delle società azionarie chiuse, in-dotto dal sistema, è quello che deriva dalla disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 2357 c.c. Se infatti una società non può utilizzare l’intero suo patrimonio per acquistare le proprie azioni (essendo il capi-tale e le riserve indisponibili non utilizzabili allo scopo) è evidente che non sarà mai in grado di pagare per la totalità delle stesse il loro giusto prezzo. A rigor di logica, infatti, anche senza valorizzare l’avviamento, la totalità delle azioni di una società non può valere meno della totalità del suo patrimonio (da esse rappresentato), compresi, dunque, il capita-le e le riserve indisponibili. È questo l’unico limite, sicuramente pratico e non legale, ad un acquisto indiscriminato di azioni proprie da parte di una società.
È tuttavia possibile che i soci decidano di svendere le proprie azioni alla società, accettando quale corrispettivo le sole riserve disponibili, in tal caso la società potrebbe divenire socio di maggioranza di se stessa o, addirittura, suo unico socio. Potrebbe cioè verificarsi la fattispecie della società senza soci.
Tale fattispecie può apparire ad uno primo esame aberrante, è tutta-via da rilevare che sussistono delle ipotesi in cui l’acquisto rilevante di azioni proprie da parte della società può essere destinato a soddisfare un interesse meritevole di tutela. Si pensi all’utilizzo di tale sistema per sostenere il valore del titolo in un momento di crisi, garantendone con ciò la stabilità; per favorire l’uscita di uno o più soci in un momento di scarsa liquidabilità delle azioni; per realizzare operazioni speculative che producano un utile alla società; per rafforzare la posizione dei soci di maggioranza senza costringerli ad acquistare personalmente le azio-ni; per accrescere la quota degli utili spettanti ai soci superstiti; o per al-tro ancora.
Interrogarsi se sia legittimo per una società acquistare la maggioran-za delle proprie azioni, o, addirittura la totalità delle medesime, è co-munque di scarso interesse pratico. Il comma 4 dell’art. 2357 c.c., pre-vede infatti che l’acquisto di azioni proprie avvenuto in violazione dei limiti legali non è mai nullo né annullabile, la conseguenza legale di tale violazione è esclusivamente l’obbligo di alienazione o di annullamento delle azioni acquistate in eccesso.
È dunque possibile, prescindendo dalla legittimità della fattispecie, che una società azionaria si ritrovi socio di maggioranza od unico socio di se stessa. A questo punto ciò che più interessa non è determinare la correttezza della fattispecie ma chiarire quali ne siano le conseguenze.
La norma che rileva in proposito è il comma 2 dell’art. 2357-ter c.c., il quale, prevedendo che le azioni proprie, pur avendo il voto sospeso, sono computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote ri-chieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea, rende di fatto impossibile celebrare un’assemblea ogniqualvolta la società sia ti-tolare di una quantità di azioni che inibisca il formarsi della maggioran-za costitutiva e/o deliberativa.
In tal caso si verifica dunque un’impossibilità di funzionamento dell’assemblea, la quale, se non occasionale, comporta a sua volta lo scioglimento della società ex art. 2484, comma 1, n. 3) c.c.
È importante precisare che perché si verifichi una causa di sciogli-mento non è sufficiente che l’assemblea non sia in astratto in grado di funzionare, ma è necessario che l’impossibilità di funzionamento si veri-fichi in concreto. Pertanto, la detenzione da parte di una società di azioni proprie rilevanti per un periodo di tempo nel quale non si deve celebrare alcuna assemblea non produce lo scioglimento della stessa. Tale periodo può essere anche relativamente lungo se si tiene conto che l’unica assemblea che di regola si deve celebrare è quella annuale per l’approvazione del bilancio e che nelle società che adottano il sistema di amministrazione e controllo dualistico, nel quale il bilancio è approvato dal consiglio di sorveglianza, i soci possono essere chiamati a prendere una decisone anche solo una volta ogni tre anni, in occasione del rinno-vo del consiglio di sorveglianza.
A quanto sopra consegue che l’acquisto di azioni proprie da parte di una società non trova limiti quantitativi oggettivi nell’ordinamento, ma il loro mantenimento, senza che si determini lo scioglimento della socie-tà, è condizionato alla non significatività della partecipazione in rela-zione al regolare funzionamento effettivo dell’assemblea.

H.I.27 - (USUFRUTTO SULLE AZIONI - DIRITTO AGLI UTILI E ALLA DISTRIBUZIONE DI RISERVE – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17)
L’art. 2352 c.c. disciplina soltanto l’attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle azioni disinteressandosi di quelli economici.
Stante tale carenza si deve ritenere che all’usufruttuario di azioni spettino i dirit-ti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti ci-vili di cui all’art. 984 c.c.
Nel caso delle azioni societarie, hanno natura di frutti civili gli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione.
Gli utili destinati a riserva non spettano dunque all’usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale ad una loro “capitalizzazione”, con definiti-va apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate.
L’eventuale delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivale ad una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetta al so-cio nudo proprietario, il quale, ai sensi dell’art. 1000 c.c., dovrà esercitarlo in concorso con l’usufruttuario e sulle somme riscosse si trasferirà l’usufrutto.
Tale regola trova applicazione anche nell’ipotesi di distribuzione di riserve in na-tura.

Motivazione
In assenza di una specifica disciplina sul punto, deve ritenersi che all’usufruttuario di azioni spettino i diritti economici contemplati dalle disposizioni generali sull’usufrutto contenute negli artt. 978 e ss. c.c., in particolare nell’art. 984 c.c. il quale prevede che “I frutti naturali e i frut-ti civili spettano all’usufruttuario per la durata dell’usufrutto”.
L’art. 820, comma 3 c.c. a sua volta precisa che “Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il corrispettivo delle locazioni”.
Applicando le suddette disposizioni all’usufrutto su azioni si può af-fermare che i diritti economici che spettano all’usufruttuario sono tutti quelli che hanno natura di “remunerazione” del capitale investito.
Nelle società azionarie tale natura compete esclusivamente agli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione che, conseguentemente, spettano all’usufruttuario.
È peraltro da rilevare che nelle società azionarie il diritto alla distri-buzione degli utili non sorge per il solo fatto che siano stati conseguiti ma occorre anche una decisione dei soci che stabilisca se reinvestirli nell’impresa o prelevarli (art. 2433 c.c.).
In sostanza il risultato economico di esercizio (se positivo) costitui-sce remunerazione del capitale investito solo se i soci non decidono di destinarlo ad autofinanziamento, cioè a rafforzare il capitale in senso economico della società.
Tale circostanza è particolarmente rilevante per l’usufruttuario, in quanto il suo diritto è subordinato ad una decisione di regola adottata dalla maggioranza dei soci, ad un evento, cioè, del quale potrebbe non avere il controllo.
È tuttavia bene precisare che, per quanto possa apparire astrattamen-te ingiusto che la maggioranza dei soci disponga del diritto alla distri-buzione degli utili, tale regola è in realtà la naturale conseguenza dell’obbligazione contrattuale che lega tutti i soci e che costituisce la causa stessa del contratto di società: l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividere gli utili (art. 2247 c.c.).
Se, infatti, tutti i soci si sono obbligati all’esercizio in comune di un’attività economica, non appare certo iniquo che una loro maggio-ranza decida di destinare gli utili ad “autofinanziamento”, cioè al po-tenziamento dell’attività intrapresa in comune, piuttosto che alla remu-nerazione immediata del capitale.
In ultima analisi, un obbligo di distribuzione integrale degli utili di esercizio si risolverebbe in un “divieto” di sviluppo dell’impresa.
È anche bene precisare che la scelta di destinare gli utili a patrimonio non “impoverisce” i soci dissenzienti o gli usufruttuari espropriandoli di una qualche ricchezza, in quanto gli utili destinati a riserva non posso-no che incrementare il valore delle partecipazioni e la loro potenziale capacità di produrre un utile.
È verosimile ritenere che una grande impresa renda più di una picco-la.
Qualora, poi, i soci di maggioranza deliberassero di non distribuire gli utili senza che ricorrano esigenze di rafforzamento patrimoniale ma solo per compiere un atto emulativo a svantaggio dei soci di minoranza o degli usufruttuari, tale delibera sarà impugnabile per “eccesso/abuso di potere” e dunque rimuovibile.
In ogni caso non è possibile derogare alla regola legale che attribui-sce ai soci il diritto di decidere sulla sorte degli utili introducendo nello statuto un obbligo di loro distribuzione “automatica”.
Oltre agli utili di esercizio, la cui natura di frutti civili è come detto indubbia, al titolare di azioni potrebbero essere distribuite, anche nel corso della vita delle società, cioè al di fuori del procedimento di liqui-dazione finale, delle somme prelevate dalle riserve di patrimonio.
Per comprendere a chi tra l’usufruttario e il socio spettino tali som-me occorre determinare quale sia la loro natura (remunerazione del ca-pitale investito o sua restituzione parziale).
Sotto questo profilo appare senz’altro non soddisfacente la tradizio-nale distinzione contabile/fiscale tra riserve di “capitale” e riserve di “utili”.
Tale distinzione, infatti, è volta esclusivamente a “targare” la fonte delle riserve al fine di consentire una loro corretta tassazione in caso di distribuzione, ma non soddisfa sotto il profilo civilistico.
Le riserve, infatti, siano esse disponibili o indisponibili, volontarie o statutarie, di capitale o di utili, una volta costituite, a differenza degli utili, concorrono a formare il patrimonio netto della società, dunque, in ultima analisi, il suo “capitale” effettivo in senso economico e giuridico.
Sotto questo profilo la loro provenienza è del tutto irrilevante.
Le riserve di patrimonio appartengono alla società e non ai suoi soci.
È per questo che in caso di perdite è corretto ridurre una qualunque riserva, sia essa di capitale o di utili.
Anche la normativa fiscale appare indifferente a tale scelta in caso di perdite: l’art. 47 del T.U.I.R. disciplina espressamente solo la fattispecie della distribuzione delle riserve di utili mai tassati, non anche quella del loro utilizzo a ripianamento perdite.
Peraltro, la normativa fiscale opera esclusivamente una “presunzio-ne” senza pretendere di riqualificare civilisticamente le scelte dei soci.
La presunzione fiscale, inoltre, non opera con riferimento a tutte le riserve di utili, non rientrando nel suo campo di applicazione quelle ac-cantonate in sospensione di imposta, con ciò rendendo evidente che la classificazione “riserve di utili” non è di per sé rappresentativa di una categoria omogenea neanche per il legislatore fiscale.
In realtà la decisione dei soci di non distribuire gli utili non determi-na il semplice loro accantonamento in attesa di una futura distribuzio-ne, ma produce un vero e proprio “conferimento” a patrimonio, assimi-labile ad un versamento in conto capitale.
La delibera di non distribuzione degli utili comporta la perdita defini-tiva e irreversibile del diritto alla loro distribuzione.
Gli utili non distribuiti diventano dunque “capitale” dal punto di vi-sta civilistico, determinando per l’usufruttuario esclusivamente l’arricchimento indiretto e potenziale derivante dall’incremento di valo-re della porzione di patrimonio investita nell’affare rappresentata dalla quota di partecipazione sulla quale grava il suo diritto reale.
Conseguentemente, qualora venisse deliberata la distribuzione di somme prelevate da una riserva distribuibile, sia essa di capitale o di uti-li, all’usufruttuario spetterà unicamente il diritto di vedere estendere su di esse il suo usufrutto ai sensi dell’art. 1000 c.c. e non certo quello di percepirle come se fossero un frutto civile.
Che tale ricostruzione sia corretta è dimostrato anche dalla circo-stanza che le riserve di utili si costituiscono nel tempo sommando ac-cantonamenti deliberati in singoli esercizi, esercizi che potrebbero essere anche diversi da quelli in cui era vigente un eventuale usufrutto sulle azioni.
Attribuire, dunque, a colui che sia usufruttuario all’epoca della di-stribuzione riserve formate con utili accantonati quando non era vigente il suo diritto reale appare incongruo.
Come altrettanto ingiusto sarebbe, nell’ipotesi inversa, attendere che si estingua l’usufrutto per deliberare la distribuzione ai soci di riserve costituite con utili prodotti quando era vigente tale diritto.
Deve quindi concludersi che il risultato di esercizio positivo del quale non si sia deliberata la distribuzione non costituisce di per sé un frutto civile ai sensi dell’art. 820 c.c. e, dunque, non spetta all’usufruttuario.

H.I.28 - (CONVERSIONE FORZOSA DI AZIONI E PARITÀ DI TRATTAMENTO DI CA-TEGORIA – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19)
Nelle società azionarie non quotate si ritiene legittima la “conversione forzosa” di azioni ordinarie e/o di categoria in azioni di altra categoria, a condizione che la deliberazione adottata dall’assemblea straordinaria, in assenza del consenso unanime dei soci, rispetti il principio di parità di trattamento, se del caso appli-cato nella misura attenuata di cui all’art. 2376 c.c.
In ipotesi di conversione “forzosa”, il socio assente, astenuto o dissenziente, sus-sistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c., ha diritto di recedere dalla società.

Motivazione
Per “conversione forzosa” si intende la trasformazione di azioni or-dinarie e/o di categoria in azioni di altra categoria, senza subordinare la conversione all’adesione dei singoli azionisti, e quindi mediante delibera dell’assemblea straordinaria, con le maggioranze richieste per la modifi-ca dello statuto.
Taluni reputano la conversione attuata senza il consenso dei soci in-teressati illegittima, attesa la possibile violazione del principio di parità di trattamento e stante l’asserita intangibilità, da parte della maggioran-za, delle posizioni individuali già acquisite dal socio di minoranza.
In senso opposto, giova osservare come la riforma del diritto societa-rio abbia disatteso il principio secondo cui, nelle società di capitali, sa-rebbe possibile rinvenire diritti individuali, spettanti ai soci di minoran-za, insuscettibili di essere modificati dalla maggioranza assembleare.
Tale assunto risulta corroborato dal disposto dell’art. 2487-ter c.c., a mente del quale la revoca dello stato di liquidazione è deliberata dall’assemblea con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto. Pertanto, fatto salvo quanto previ-sto, in tema di recesso del socio, dagli artt. 2437, comma 1, lett. d) e 2473, comma 1, c.c., ben potrebbe accadere che, in sede di revoca dello stato di liquidazione, al socio di minoranza venga imposta la decisione della maggioranza, comportante l’inibizione del diritto “individuale” al-la divisione del residuo attivo di liquidazione.
Inoltre, l’art. 2500-septies c.c., in punto di trasformazione eterogenea “regressiva”, statuisce che la relativa decisione assembleare debba esse-re approvata con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, re-stando imprescindibile il consenso dei soci che, a valle dell’operazione, assumano responsabilità illimitata. La volontà del socio di minoranza, pur tutelato dal diritto di recesso previsto, quanto alle s.p.a. e alle s.r.l., dagli artt. 2437, comma 1, lett. b, e 2473, comma 1, c.c., potrebbe quin-di risultare ininfluente, sebbene la trasformazione eterogenea decisa a maggioranza comporti un radicale mutamento delle regole organizzati-ve nonché dello scopo propri della società capitalistica “di partenza”.
Si aggiunga che, ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 6), c.c., lo scio-glimento volontario delle società di capitali richiede il rispetto dei quo-rum previsti per la modifica dello statuto, a conferma della palese ecce-zionalità del principio unanimistico nella società per azioni.
Nelle società di capitali, fatta eccezione per le ipotesi in cui il con-senso unanime dei soci sia richiesto ex lege (si pensi alla regola di default prevista dall’art. 2468, comma 4, c.c.), la posizione individuale del socio di minoranza è quindi soggetta alle determinazioni della maggioranza assembleare, a condizione che risulti rispettato il principio di parità di trattamento, il quale impedisce che le decisioni dell’assemblea, ove non adottate all’unanimità, comportino una disparità di trattamento tra so-ci, pena l’annullabilità della delibera ex art. 2377 c.c.
Tale assunto, tuttavia, deve essere temperato alla luce del disposto di cui all’art. 2376 c.c., secondo cui “se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le delibe-razioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata”, la quale delibera secondo i quorum previsti per l’assemblea straordinaria.
Pertanto, nel caso in cui una delibera dell’assemblea generale com-porti una modifica in peius dei “diritti diversi” connotanti le azioni spe-ciali emesse dalla società, il principio di parità di trattamento trova ap-plicazione in misura attenuata, atteso che, in detta ipotesi, l’efficacia della decisione assembleare resta subordinata non già al consenso una-nime dei soci pregiudicati nei loro diritti, bensì all’approvazione, a maggioranza, da parte dell’assemblea speciale degli azionisti di catego-ria.
Conseguentemente, è necessario distinguere tra le seguenti ipotesi.
a) La deliberazione dell’assemblea straordinaria che comporti il pre-giudizio dei diritti patrimoniali o amministrativi spettanti a tutti i soci, ordinari e di categoria, può essere adottata secondo gli ordinari quorum previsti, ai sensi di legge e di statuto, per le modifiche statutarie, non venendo in rilievo quanto disposto dall’art. 2376 c.c., atteso che detta norma trova applicazione solo ove la decisione dell’assemblea generale arrechi un pregiudizio specifico ed esclusivo a carico dei titolari delle azioni speciali, il che non accade se, nel rispetto del principio di parità di trattamento, il pregiudizio riguarda tutte le azioni emesse dalla socie-tà.
b) In assenza di azioni speciali, la deliberazione dell’assemblea straordinaria che modifichi in peius i diritti sociali relativi alle azioni or-dinarie dei soli soci di minoranza cagionerebbe una disparità di tratta-mento dei soci, poiché solo alcuni di essi patirebbero detto pregiudizio; conseguentemente, l’approvazione della decisione assembleare richiede-rebbe il voto favorevole dei soci pregiudicati nei propri interessi, restan-do inibita l’applicazione dell’art. 2376 c.c. alla luce della mancata emis-sione di azioni di categoria.
Pertanto, nel caso in cui l’assemblea straordinaria di una s.p.a., il cui capitale sociale sia rappresentato esclusivamente da azioni ordinarie, in-tenda procedere alla “conversione forzosa” delle azioni appartenenti al socio di minoranza in azioni prive del diritto di voto, la lesione del prin-cipio di parità di trattamento dei soci renderebbe necessario il consenso del socio le cui azioni siano soggette a conversione.
Diversamente, fatto salvo il limite di cui all’art. 2351, comma 2, c.c., sarebbe legittima la deliberazione, adottata a maggioranza dall’assemblea straordinaria, portante la conversione proporzionale di parte delle azioni ordinarie spettanti a ciascun socio in azioni senza di-ritto di voto, atteso che i componenti della compagine sociale sarebbero trattati in modo equanime rispetto alle determinazioni adottate in sede assembleare.
c) In presenza di azioni ordinarie e azioni speciali, la deliberazione dell’assemblea straordinaria che comporti pregiudizio per le sole azioni di categoria (precisandosi che, secondo condivisibile opinione, anche le azioni ordinarie, ai fini che ci occupano, devono essere considerate co-me categoria a sé stante), ex art. 2376 c.c., dovrebbe essere approvata, a pena di inefficacia, dall’assemblea speciale degli azionisti i cui “diritti diversi” risultino pregiudicati dalla decisione adottata in sede di assem-blea generale.
In questo caso il principio di parità di trattamento trova applicazione in misura attenuata, atteso che il pregiudizio arrecato ai soli azionisti speciali (o, se del caso, ai soli azionisti ordinari) troverebbe legittima-zione nella decisione adottata a maggioranza dall’assemblea speciale, come espressamente previsto dall’art. 2376 c.c.
Peraltro, ove la deliberazione dell’assemblea generale, pur approvata dall’assemblea speciale degli azionisti pregiudicati nei propri diritti, comportasse l’adozione di modifiche statutarie concernenti “i diritti di voto o di partecipazione”, sarebbe fatto salvo il diritto di recesso spet-tante all’azionista di categoria (o, se del caso, all’azionista ordinario) che non abbia concorso all’approvazione della decisione assembleare le-siva dei suoi diritti, ai sensi dell’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c.
Sul punto, è stato sostenuto da alcuni che la tutela offerta agli azio-nisti di categoria pregiudicati da una delibera dell’assemblea generale astrattamente suscettibile di comportare il diritto di recesso sarebbe sol-tanto quella rappresentata dall’inefficacia della decisione adottata in as-senza di delibera favorevole da parte dell’assemblea speciale costituita ex art. 2376 c.c. Qualora, di contro, anche l’assemblea speciale appro-vasse la delibera fonte di pregiudizio, per l’azionista di categoria in mi-noranza non vi sarebbe tutela.
Pare invece preferibile ritenere che l’applicazione di tale disposizione (l’art. 2376 c.c.) non inibisca il diritto di recesso spettante al socio assen-te, astenuto o dissenziente che si trovi in posizione di minoranza tanto nell’assemblea generale quanto in quella speciale, atteso che proprio quei soci impossibilitati ad influenzare le decisioni adottate dall’assemblea tenutasi ex art. 2376 c.c. necessitano dell’ulteriore prote-zione offerta dalla facoltà di exit dalla società, e ciò a maggior ragione nell’ipotesi in cui il gruppo di controllo detenga la maggioranza dei voti sia nell’assemblea generale sia nell’assemblea speciale.
D’altronde, la tutela offerta dall’art. 2376 c.c. ha natura corporativa, mentre il diritto di recesso di cui all’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. compete al socio uti singulus.
Infine, resta inteso che il rispetto del principio di parità di trattamen-to (se del caso applicato nella misura attenuata di cui all’art. 2376 c.c.) non esime i soci, nell’adozione della delibera assembleare, dal confor-marsi ai principi di buona fede e di correttezza nell’esecuzione del con-tratto sociale (ex art. 1375 c.c.).
Pertanto, ricorrendone i presupposti, il socio che si trovi in minoran-za nell’assemblea generale degli azionisti nonché nell’assemblea specia-le tenutasi ex art. 2376 c.c. potrebbe impugnare la decisione dell’assemblea straordinaria qualora sussistesse un abuso di potere per-petrato a suo danno.
In conclusione, in ragione dei rilievi fin qui svolti, è corretto ritenere che l’asserita intangibilità, da parte della maggioranza, delle posizioni individuali consolidatesi nella sfera patrimoniale dei soci di minoranza sia stata negata dal legislatore del 2003, il quale, in ragione degli indici normativi testé richiamati, ha generalmente escluso la necessaria una-nimità dei consensi perle decisioni assembleari che incidano, in senso deteriore, sui “diritti individuali” dei soci di una società di capitali.
La conversione azionaria deve comunque essere attuata nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, se del caso applicato nella misura attenuata di cui all’articolo 2376 c.c.
Conseguentemente, in assenza di azioni di categoria, la conversione delle azioni appartenenti soltanto ad alcuni azionisti, comportante una modifica in peius dei relativi diritti sociali, non potrà essere approvata senza il loro consenso, in quanto il trattamento diseguale dei soci, per risultare legittimo, richiede il necessario consenso dei soci pregiudicati dalla decisione assembleare.
Qualora la società abbia emesso anche azioni ex art. 2348, comma 2, c.c., la “conversione forzosa” delle sole azioni ordinarie o delle sole azioni di categoria potrà essere decisa secondo le maggioranze previste per la modifica dello statuto, a condizione che, ai sensi dell’art. 2376 c.c., l’assemblea speciale degli azionisti pregiudicati dalla conversione approvi la deliberazione adottata in sede di assemblea generale.
Nel caso in cui il socio titolare di azioni soggette a conversione si trovi in posizione minoritaria sia nell’assemblea generale che in quella speciale, resta fermo il diritto di recesso previsto dall’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. ove la “conversione forzosa” abbia comportato modifica-zioni statutarie concernenti “i diritti di voto o di partecipazione” allo stesso spettanti.
Infine, ove la delibera di conversione adottata a maggioranza dall’assemblea generale, pur approvata dall’assemblea speciale ex art. 2376 c.c., leda il principio di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto sociale, comportando un abuso di potere ai danni del socio di minoranza (circostanza, questa, che esula dal controllo di legalità cui è tenuto il notaio ai sensi dell’art. 2436 c.c., trattandosi di questione da valutarsi nel merito), quest’ultimo resterebbe legittimato all’impugnazione della relativa decisione ai sensi dell’art. 2377 c.c.

H.I.29 - (LEGITTIMITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISCATTABILITÀ DELLE AZIONI DEL SO-CIO INATTIVO O IRREPERIBILE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19)
Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda che le azioni siano riscatta-bili, dalla società o dagli altri soci, ai sensi dell’art. 2437-sexies c.c., qualora il so-cio titolare di tali azioni non partecipi, nell’arco di un periodo di tempo significa-tivo, ad alcuna attività assembleare.
Nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, la predetta clausola di riscattabilità può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costitu-zione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie, purché l’operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa.
La clausola di riscattabilità, come sopra definita, può riguardare anche solo una parte delle azioni (integrando, in tal modo, una speciale categoria di azioni, per la quale dovranno applicarsi le relative norme ed, eventualmente, i principi atti-nenti alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa ca-tegoria).

Motivazione
La pratica conosce società caratterizzate da un costante assenteismo dei soci, con conseguenti difficoltà assembleari e talora amministrative. La mancata partecipazione dei soci alla vita sociale può essere volonta-ria, come anche involontaria (ad esempio per decesso del socio-persona fisica, ed irreperibilità o incuria dei suoi successori, od estinzione del socio-persona giuridica).
Sorge quindi l’esigenza di individuare, nella società per azioni, uno strumento alternativo all’esclusione del socio di società a responsabilità limitata, idoneo a realizzare l’estromissione dalla compagine sociale del titolare delle azioni in presenza di specifiche ipotesi individuate dallo statuto (l’art. 2473-bis c.c. non può, infatti, ritenersi analogicamente ap-plicabile alla S.p.a.).
Per prevenire l’impasse nella quale gli organi sociali potrebbero veni-re a trovarsi, può prevedersi nello statuto che il mancato esercizio dei diritti sociali connessi alle azioni per alcune assemblee consecutive, ov-vero entro un determinato arco temporale, costituisca l’evento che con-sente l’esercizio del riscatto azionario, permettendo così, di fatto, di escludere quei soci che non partecipino più all’attività sociale e di “sfol-tire” compagini sociali diffuse, composte da numerosi soci “inattivi” o irreperibili.
Nonostante la S.p.a. si ponga quale tipo sociale caratterizzato dalla rilevanza centrale dell’azione e dalla normale presenza di soci investito-ri, può riconoscersi all’autonomia statutaria la facoltà di attribuire rilie-vo alla posizione del socio attraverso clausole, come quelle di riscatto, espressamente ammesse dal legislatore e suscettibili di assumere le più svariate funzioni pratiche, ben potendo connettersi a determinati com-portamenti del socio ritenuti lesivi dell’interesse della società. Anche le società per azioni, infatti, possono essere connotate dalla rilevanza ri-conosciuta, in ragione delle previsioni statutarie adottate, allo status personale dei soci.
Le azioni riscattabili, ove l’esercizio del diritto di riscatto sia condi-zionato ad un determinato comportamento dei soci, permettono di per-sonalizzare la struttura di un modello societario in cui il socio rileva non già come individuo, bensì quale titolare delle azioni, attribuendo ri-levanza ad elementi soggettivi e personalistici.
A differenza, tuttavia, di quanto previsto dall’art. 2473-bis c.c. in ma-teria di esclusione del socio di s.r.l., l’art. 2437-sexies c.c., in materia di s.p.a., non impone che il riscatto sia ancorato ad una “giusta causa” o a situazioni specifiche oggettive e predeterminate. Così, essendo il conte-nuto della clausola di riscatto convenzionale liberamente determinabile dai soci, sembra possibile prevedere che le azioni siano riscattabili al ve-rificarsi di uno specifico evento, consistente in una condotta riferibile al socio.
Nell’ottica di sfoltire compagini sociali composte da soci irreperibili o ignoti, potrebbe prevedersi – quale condotta legittimante il riscatto – il mancato esercizio dei diritti sociali connessi alle azioni per alcune as-semblee consecutive, ovvero entro un determinato arco temporale.
In tal modo, l’utilizzo pratico degli istituti dell’esclusione del socio di s.r.l. di cui all’art. 2473-bis c.c. e delle azioni riscattabili, di cui all’art. 2437-sexies c.c., verrebbe sostanzialmente a coincidere in quanto, al veri-ficarsi di un determinato evento ricollegabile ad un comportamento del socio, si cagionerebbe l’estromissione dalla compagine sociale del titola-re delle azioni riscattate. L’autonomia statutaria può quindi, anche nella società azionaria, introdurre uno strumento diretto ad ottenere l’uscita forzata del socio, mediante il riscatto delle relative azioni.
La riscattabilità, ossia la soggezione al riscatto, può qualificarsi qua-le caratteristica riguardante solo alcune azioni in circolazione (integranti una speciale categoria di azioni) ovvero, in via generalizzata, tutte le azioni emesse, al verificarsi di un determinato evento.
Ove voglia prevedersi la riscattabilità quale condizione in cui, poten-zialmente, tutte le azioni emesse possano incorrere, la relativa clausola statutaria può essere introdotta con una deliberazione dell’assemblea straordinaria assunta con le maggioranze richieste per le modifiche sta-tutarie, a condizione che l’operatività del riscatto si riferisca a compor-tamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa.
Ciò consente di rispettare il principio in virtù del quale non esistono, nelle società di capitali, posizioni individuali degli azionisti che non sia-no modificabili dalla maggioranza, seppure nel rispetto dei principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento dei soci; diversamente, la clausola di riscattabilità dovrà essere introdotta nello statuto con il consenso dei soci che si trovino in condizione di subire il riscatto.
Ove, per contro, si preferisca costruire la riscattabilità come caratte-ristica attinente solo ad una parte delle azioni, dovranno rispettarsi le norme ed i principi relativi alla creazione di speciali categorie di azioni ed, eventualmente, alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria (si veda, in proposito, l’Orientamento H.I.28).
Il richiamo operato dall’art. 2437-sexies c.c. agli art. 2437-ter e 2437-quater c.c. in tema di recesso, in quanto compatibili, impone di ancora-re il prezzo di acquisto delle azioni riscattabili al valore reale delle stes-se; trattandosi, infatti, di uno strumento idoneo a comportare l’exit for-zoso del socio titolare delle azioni riscattabili, si rende necessario garan-tire l’equa valorizzazione delle azioni oggetto di riscatto.

H.I.30 – (CLAUSOLA DI PRELAZIONE IN FAVORE DI NON SOCI - 1° pubbl. 9/20 – motivato 9/21)
La clausola di prelazione in favore del terzo estraneo (per tale intendendosi sia soggetti terzi formalmente estranei alla compagine sociale ma legati da rapporti di parentela, coniugio o affinità con gli azionisti; sia soggetti terzi formalmente estranei alla compagine sociale ma legati da rapporti societari e/o contrattuali con la società o gli azionisti; sia soggetti terzi estranei tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale rispetto agli azionisti) è legittima e compatibile con l’ordinamento societario vigente e può essere introdotta nello statuto sia in se-de di costituzione della società in base alla volontà comune di tutti i soci fonda-tori sia durante la vita sociale mediante delibera assunta con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, fatto salvo, ai sensi dell’art. 2437, comma, 2 lett. b) c.c., il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso alla approva-zione della relativa delibera, a meno che lo statuto non disponga diversamente.
Con le stesse maggioranze, e senza il consenso del terzo, tale clausola può essere rimossa.

Motivazione
Come noto per clausola di prelazione societaria si intende quella clausola che impone al socio che intenda alienare le proprie azioni l’obbligo di offrirle preventivamente ad altri soggetti indicati dalla clau-sola stessa, normalmente tutti gli altri soci uti singuli, proporzionalmente tra loro, ovvero quelli appartenenti ad una medesima categoria, consen-tendo loro di acquistarle a parità di condizioni.
L’orientamento in esame analizza un profilo particolare e cioè quello della possibilità di individuare il soggetto preferito nell’acquisto in un terzo estraneo alla compagine sociale il quale a seguito dell’esercizio del diritto così riconosciutogli entra a far parte della società.
La questione è stata affrontata in dottrina anni or sono (A. Ruotolo, risposta a quesito CNN n. 86-2010/I “Partecipazioni societarie e prelazione a favore di terzo estraneo alla compagine sociale” e più diffusamente P. Divizia, Clausola di prelazione in favore di terzo estraneo alla compagine sociale nella s.p.a., in Notariato, 5/2012, p. 574 ss.) ma non sembra avere incuriosito molto i pratici e gli accademici, nonostante i profili di sicuro interesse.
Con l’orientamento in esame, quindi, si è inteso innanzitutto riaf-fermare la legittimità della clausola di prelazione in favore di non soci e la sua compatibilità con l’ordinamento societario (sia nelle società di persone sia nelle società di capitali); si è voluto, inoltre, fornire alcune risposte a dubbi che potrebbero insorgere nel momento di stesura della clausola o di applicazione della stessa una volta riconosciutane l’ammissibilità. Ammissibilità che trova giustificazione in quanto il di-ritto di prelazione non deriva da norma imperativa e non sussiste nell’ordinamento societario un diritto intangibile alla libera circolazione delle partecipazioni; e tale compatibilità con l’ordinamento societario vigente, caratterizzato in massima parte dall’autonomia contrattuale, è dimostrata anche dall’art. 2355-bis c.c. che devolve alla previsione statu-taria la disciplina dei limiti alla circolazione delle azioni.
In particolare ormai è dato acquisito che il diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni che altro socio intende trasferire è un riflesso delle previsioni statutarie elaborate dai soci per soddisfare proprie esi-genze (quali l’accrescimento della propria partecipazione, il manteni-mento della tendenziale omogeneità della compagine evitando l’ingresso di elementi sgraditi, la non alterazione dei rapporti tra soci) destinate ad essere modificate o soppresse al mutare delle esigenze or-ganizzative elaborate dai medesimi; non si tratta, pertanto, di una posi-zione individuale intangibile, di un diritto soggettivo sottratto alla nor-male disponibilità da parte della maggioranza secondo i princìpi del me-todo collegiale e maggioritario.
Non si ravvisano ostacoli che oltre ai soci, in alternativa o in sostitu-zione degli stessi, la clausola attribuisca il diritto alla società stessa o a soggetti diversi (terzi estranei in senso formale e/o in senso sostanziale quali individuati nell’orientamento in commento: soggetti terzi formal-mente estranei alla compagine sociale ma legati da rapporti di parente-la, coniugio o affinità con gli azionisti; soggetti terzi formalmente estra-nei alla compagine sociale ma legati da rapporti societari e/o contrat-tuali con la società o gli azionisti; soggetti terzi estranei tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale rispetto agli azionisti).
Ovviamente la clausola di prelazione (in favore di soci o non soci) può essere introdotta sia in occasione della stipula dell’atto costitutivo della società, in base al consenso unanime di tutti i fondatori, sia in oc-casione di una modifica dello statuto mediante delibera assembleare as-sunta con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, fatto sal-vo, ai sensi dell’art. 2437, comma, 2 lett. b) c.c., il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso alla approvazione della relativa delibera, a meno che lo statuto non disponga diversamente.
A preferenza della tesi unanimistica (che tende a valorizzare l’interesse del singolo socio) o di quella, più suggestiva, che richiedereb-be il quorum rafforzato mutuato dalla previsione legislativa nella fatti-specie per certi aspetti analoga rappresentata dalla limitazio-ne/esclusione del diritto di opzione ai sensi dell’art. 2441, comma 5, c.c., sembra invece che dopo la riforma non vi sia più spazio per una riesumazione del c.d. “diritto individuale del socio” e quindi che anche in caso di esclusione statutaria del diritto di recesso (collegato all’introduzione o soppressione di clausole di limitazione della circola-zione) l’introduzione successiva della limitazione possa essere delibera-ta a maggioranza dall’assemblea.
Analogamente deve dirsi con riferimento alla modifica o soppressio-ne di tale clausola sulla quale potrà intervenire liberamente e nuova-mente la maggioranza prevista per le modifiche dello statuto e senza che il terzo debba esprimere il proprio consenso (a differenza che nel momento dell’eventuale effettivo esercizio da parte sua del diritto di prelazione).
Un caso limite sul quale può sussistere la perplessità di applicare la medesima soluzione è quello in cui lo statuto disciplini in dettaglio la procedura di prelazione e al terzo prelazionario sia pervenuta, in quanto notificatagli in occasione del progettato trasferimento di azioni, la de-nuntiatio: in tal caso, forse, si potrebbe anche ragionevolmente sostenere che in capo al prelazionario è venuto a maturarsi un diritto soggettivo all’acquisto del quale non può essere privato tramite delibera assem-bleare posteriore che modifichi il meccanismo prelatizio.

H.I.31 – (OPERATIVITÀ DELLA CLAUSOLA DI PRELAZIONE A FAVORE DI NON SOCI - TECNICHE REDAZIONALI ED AUTONOMIA STATUTARIA - 1° pubbl. 9/20 – motiva-to 9/21)
Ammessa la liceità dell’introduzione nello statuto (vedasi Orientamento H.I.30) della clausola di prelazione a favore di non soci, che “ab origine” si introduce per agevolare l’ingresso di un estraneo in società, la sua disciplina può essere decli-nata variamente ed ampiamente nell’esercizio dell’autonomia contrattuale.
Sarà così possibile prevedere che a fronte dell’esercizio, anche solo parziale, del diritto di prelazione da parte del terzo la clausola diventi inefficace per il futuro (avendo carattere tendenzialmente precario o temporaneo ed avendo esaurito la sua funzione con l’ingresso in società del terzo; in tal caso il diritto si consuma con il suo primo esercizio ed indipendentemente dalla misura o dalla quantità delle azioni acquisite), oppure, al contrario, che il diritto di prelazione permanga in capo al soggetto pre-individuato (originariamente estraneo) il quale lo potrà esercitare ogni volta che intervenga un trasferimento di azioni (e quindi anche qualora sia già divenuto socio).
Ma sono peraltro da ritenersi legittime anche discipline più articolate in funzio-ne delle diverse esigenze manifestate dai paciscenti, quali, ad esempio: la per-manenza del diritto in capo al terzo per più volte fino al raggiungimento di un certo ammontare di azioni o di una certa soglia o percentuale di capitale sociale; la spettanza del diritto al soggetto pre-individuato anche più volte ma solo se al momento dell’esercizio della prelazione sia attualmente terzo (pur essendo sta-to una o più volte socio); oppure ancora, qualora si intenda introdurre vincoli al-la circolazione delle azioni della società controllata, l’attribuzione del diritto di prelazione in favore di tutti i soci della società controllante proporzionalmente in base alle rispettive partecipazioni e con diritto di prelazione ulteriore, per la eventuale parte residua, a favore di quelli che abbiano esercitato la prelazione nell’esercizio del diritto statutariamente attribuito.
Le singole clausole potranno essere variamente declinate in relazione agli stru-menti offerti dal modello societario.

Motivazione
A commento dell’Orientamento precedente sono esposti i motivi che inducono a ritenere certamente lecita ed ammissibile l’introduzione nel-lo statuto della clausola di prelazione a favore di non soci al fine di fa-vorirne l’ingresso nella compagine sociale.
Questo Orientamento, invece, sviluppa il tema della declinazione in clausola statutaria del principio e riconosce un ambito di esercizio dell’autonomia contrattuale assai ampio; al contempo avverte dell’esigenza che i professionisti, in mancanza di limiti normativi, si facciano carico di sviluppare e risolvere le varie questioni che potrebbe-ro proporsi in pratica, sia in funzione delle diverse esigenze manifestate dagli interessati sia in relazione agli strumenti offerti dal diritto societa-rio a seconda del tipo di riferimento scelto.
È così devoluto alla attenta tecnica redazionale il compito di definire se il diritto di prelazione possa essere esercitato solo parzialmente (per un numero di azioni inferiore a quelle oggetto di trasferimento); se il di-ritto sia precario e quindi si consumi con il primo esercizio oppure, al contrario, permanga in capo al soggetto/ente pre-individuato il quale lo potrà esercitare ogni volta che intervenga un trasferimento di partecipa-zioni e, quindi, anche qualora nel frattempo sia già divenuto socio; se operi anche con riferimento alle società facenti parte di un medesimo gruppo e a favore di quali soggetti (ad esempio: terzo individuato diret-tamente nella società controllata o collegata; prelazione a favore dei so-ci delle società controllate/collegate o dei soci della società controllan-te, individuabili anche per relationem tra quelli che saranno soci al mo-mento della dismissione della partecipazione interessata; eccetera).


H.I.32 – (LEGITTIMITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISCATTABILITÀ DELLE AZIONI DEL SOCIO CHE SI OPPONGA AD UNA SCISSIONE RISOLUTIVA DI UNO STALLO – 1° pubbl. 10/24)
Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda che le azioni siano riscattabili, dalla società o dagli altri soci, ai sensi dell’art. 2437?sexies c.c., qualora il socio titolare di tali azioni si rifiuti irragionevolmente di approvare un progetto di scissione asimmetrica predisposto dagli amministratori ai sensi dell’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c., al dichiarato fine di risolvere un conclamato stallo decisionale dell’assemblea dei soci.
Tale riscatto, determinando il diritto per il socio dissenziente ad essere liquidato, produrrebbe peraltro nei suoi confronti il medesimo risultato che produrrebbe lo stallo irrisolto, ossia la cessazione del suo investimento ex art. 2484, comma 1, numero 3), c.c..
Nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, la predetta clausola di riscattabilità può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie, purché l’operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa.
La clausola di riscattabilità, come sopra definita, può riguardare anche solo una parte delle azioni (integrando, in tal modo, una speciale categoria di azioni, per la quale dovranno applicarsi le relative norme ed, eventualmente, i principi attinenti alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria).

Motivazione
In presenza di uno stallo decisionale determinato dall’impossibilità di formazione di una maggioranza a causa di dissidi fra due o più opposti gruppi di soci, una scissione asimmetrica ai sensi dell’art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c., che attribuisca a ciascun gruppo dei soci opposti esclusivamente le partecipazioni in una società ad essi dedicata, è senz’altro uno strumento idoneo a risolvere lo stallo decisionale, evitando la liquidazione anticipata della società.
Per tale motivo sono forti le istanze della prassi volte a introdurre negli statuti clausole che favoriscano l’adozione di tale strumento per risolvere un eventuale stallo. Risulta, tuttavia, complicato formulare delle clausole statutarie che possono obbligare gli amministratori a predisporre un progetto di scissione asimmetrica in ipotesi di stallo ed i soci ad approvarlo o, addirittura, di realizzare la scissione in maniera “automatica” senza l’intervento degli amministratori o l’approvazione unanime dei soci in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano la fattispecie.
La predisposizione di un progetto di scissione è infatti un atto gestorio di competenza esclusiva degli amministratori che, in quanto tale, non può essere loro imposto dallo statuto. Anche perché è piuttosto raro che il patrimonio di una società sia costituito da beni che consentono la sua suddivisione tra eventuali gruppi di soci in contrasto tra loro in maniera proporzionalmente paritaria, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo, oltre che neutra patrimonialmente, conseguentemente la redazione di un progetto di scissione asimmetrica comporta di regola delle valutazioni soggettive.
Così, ad esempio, in una holding di partecipazione risulta agevole suddividere in maniera congrua e paritetica i pacchetti azionari detenuti dalla società in società derivate in esito ad una scissione asimmetrica, mentre altrettanto non accade ove il patrimonio sociale sia costituito da beni qualitativamente diversi (ad esempio un immobile residenziale in una determinata regione ed uno produttivo in altra regione).
La disposizione contenuta nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 2506 c.c., che ammette la scissione asimmetrica solo con il consenso di tutti i soci, è inoltre una norma imperativa non derogabile.
Laddove, tuttavia, gli amministratori, nell’esercizio dei loro poteri gestori siano in grado di formulare con diligenza e indipendenza un progetto di scissione asimmetrica risolutiva di uno stallo, appare corretto ritenere che in assenza di un ragionevole interesse di uno o più soci ad opporsi all’approvazione di tale progetto il loro eventuale voto contrario (sempre legittimo salva l’ipotesi teorica dell’eccesso di potere), possa integrare una causa di riscatto delle loro azioni.
Tale riscatto, determinando per il socio dissenziente il diritto ad essere liquidato, produrrebbe peraltro nei suoi confronti il medesimo risultato che produrrebbe lo stallo irrisolto, ossia la cessazione del suo investimento ex art. 2484, comma 1, numero 3), c.c., per cui non altera i suoi diritti sostanziali.
È inoltre da rilevare che nonostante la S.p.A. si ponga quale modello normativo fondato sulla rilevanza centrale dell’azione e sul presupposto della presenza di soci investitori, può riconoscersi all’autonomia statutaria la facoltà di attribuire rilievo alla posizione del socio attraverso clausole, come quelle di riscatto, espressamente ammesse dal legislatore e suscettibili di assumere le più svariate funzioni pratiche, ben potendo connettersi a determinati comportamenti del socio ritenuti lesivi dell’interesse della società. Anche le società per azioni, infatti, possono essere connotate dalla rilevanza riconosciuta, in ragione delle previsioni statutarie adottate, allo status personale dei soci.
Le azioni riscattabili, ove il diritto di riscatto sia esercitabile al verificarsi di determinate condotte riconducibili alla sfera individuale dei soci, permettono di attribuire rilievo a caratteristiche soggettive dei partecipanti alla società, consentendo di personalizzare la struttura di un modello societario fondato sulla oggettivazione della partecipazione sociale collegata alla tecnica azionaria, nel quale - in definitiva - il socio rileva, all’interno dell’organizzazione corporativa, in quanto titolare delle azioni e non come individuo.
A differenza, tuttavia, di quanto previsto dall’articolo 2473-bis c.c. in materia di esclusione del socio di s.r.l., l’articolo 2437-sexies, in materia di s.p.a., non impone che il riscatto sia ancorato ad una “giusta causa” o a situazioni specifiche oggettive e predeterminate. Così, essendo il contenuto della clausola di riscatto convenzionale liberamente determinabile dai soci, sembra possibile prevedere che le azioni siano riscattabili al verificarsi di una specifica causa consistente in una condotta riferibile al socio.
In tal modo, l’utilizzo pratico degli istituti dell’esclusione del socio di s.r.l. di cui all’art. 2473-bis c.c. e delle azioni riscattabili, di cui all’art. 2437-sexies c.c. verrebbe sostanzialmente a coincidere in quanto, al verificarsi di un determinato evento, le azioni potrebbero essere riscattate, con estromissione del loro titolare dalla compagine sociale. L’autonomia statutaria può quindi, anche nella società azionaria, introdurre uno strumento di exit attivo diretto ad estromettere il socio non già in quanto individuo, bensì quale titolare di azioni riscattabili.
La riscattabilità, ossia la soggezione al riscatto, può qualificarsi quale caratteristica riguardante solo alcune azioni in circolazione (integranti una speciale categoria di azioni) ovvero, in via generalizzata, tutte le azioni emesse, al verificarsi di un determinato evento.
Ove voglia prevedersi la riscattabilità quale condizione in cui, potenzialmente, tutte le azioni emesse possano incorrere, la relativa clausola statutaria può essere introdotta con una deliberazione dell’assemblea straordinaria assunta con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie, a condizione che l’operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa.
Un tanto consente di rispettare il principio in virtù del quale non esistono, nelle società di capitali, posizioni individuali degli azionisti che non siano modificabili dalla maggioranza, seppure nel rispetto dei principi di correttezza, buona fede e parità di trattamento dei soci; diversamente, la clausola di riscattabilità dovrà essere introdotta nello statuto con il consenso dei soci che si trovino in condizione di subire il riscatto.
Ove, per contro, si preferisca costruire la riscattabilità come caratteristica attinente solo ad una parte delle azioni, dovranno rispettarsi le norme ed i principi relativi alla creazione di speciali categorie di azioni ed, eventualmente, alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria (si veda, in proposito, l’orientamento H.I.28).
Il richiamo operato dall’art. 2437-sexies c.c. agli art. 2437-ter e 2437-quater c.c. in tema di recesso, in quanto compatibili, impone di ancorare il prezzo di acquisto delle azioni riscattabili al valore reale delle stesse; l’esercizio del diritto di riscatto potrebbe, infatti, comportare l’esclusione forzosa del socio titolare di azioni riscattabili, il quale dovrà essere liquidato secondo il valore reale ascrivibile alle proprie azioni.